违约责任研究的方法论.docx
《违约责任研究的方法论.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《违约责任研究的方法论.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
违约责任研究的方法论
违约责任研究的方法论
陈自强 台湾大学 教授
内容提要:
11月16日晚，台湾大学陈自强教授做客民商法前沿论坛，于明德法学楼725会议室举行了关于“违约责任研究的方法论”的讲座。
陈自强教授是台湾地区的著名民法学者，慕尼黑大学法学博士，台湾大学法律学院教授。
本次讲座由中国人民大学法学院石佳友副教授、中国青年政治学院法律系教师王雷担任评议人。
论坛由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办、德恒律师事务所协办。
首先，陈自强教授介绍了违约责任研究的几个方法上的建议，并着重讲解了比较法研究，学说继受与法律继受之间的区别和联系。
在讲授学说继受与传统的比法研究的区别时，陈自强教授强调，一个精致的研究方法应该知道自己所写的东西是来自哪个国家，并同时关注不同国家相关法律的情况，而不能直接不假思索地把他们当作自己的东西。
此外，我们要清楚地分出自己所研究的理论渊源，搞清楚研究方向。
最后，法律继受国之法学方法论并不因法律继受而与法律原创国之法学方法论完全相同，我们要关心条文到底来源于何处，是否有其自身的道理，以及学说发展的历程，即学说产生的时空。
陈自强教授还对中国《合同法》中出现的条文继受自英美契约法，而学说继受自欧陆民法的现象发表了自己的看法。
随后，陈自强教授论证了契约关系和契约外关系存在着本质不同，强调了契约拘束力的概念。
陈教授认为，对于商事交易主体而言，主权国家的实体法规定其实并不重要，更为重要的是广泛存在于交易活动中的习惯法（SoftLaw），以及双方之间的契约所产生的对于当事人之间的法律效力。
契约规范应当回归到契约本身，不应当盲目上升到债法原理的高度。
契约法的功能应当偏重于契约的解释，而不应当脱离契约而一味追求高深的理论。
最后，陈自强教授还就大陆民法典制定的问题谈了自己的看法。
陈教授认为，传统大陆法系民法典，包括台湾地区“民法典”，都存在着由较为抽象的民法债编向更具实务操作性的契约法转型的过程。
而大陆民法学界却似乎存在着由契约法出发制定债编，主要是债法总论的倾向。
在陈教授看来，这样的一个逆向行为并无所谓好坏，但是应该注意到的是，制定民法典中的债法编时，不应仅仅盯住很多理论尚且停留在战前水平的台湾地区“民法典”，更应当以国际上通用的CISG公约、联合国商事合同通则等先进立法文件为参考。
石佳友老师对陈自强教授的精彩讲授发表了自己的观点。
石佳友老师认为，陈自强教授的讲授风趣幽默，信息量大，很具启发性，能够大大开拓思路和眼界。
石老师认为，合同法是一个非常富有想象力的部门，并以法国的合同连带主义等为例而加以论证。
石老师同意陈自强教授的“拼装车”理论。
并以立法与学理解释中的具体例子来说明中国的问题。
在中国还存在立法继受和司法继受的问题，因立法者与司法解释制定者社会学背景不同，造成了法律与司法解释立法宗旨的不同。
此外，石老师也赞成陈教授提出的软法和国际统一法的趋势。
作为当今民主国家的立法者，要注意全球化进程中法律整合的趋势。
把握总体的国际化的趋势而非倾向单一国家的理论。
王雷老师也谈了自己的体会。
王雷老师提出，陈教授的讲座使他再次认识到体系化的思维方式的重要性，陈教授的研究和传统研究的区别不是由总到分，而是总分之间得到最大限度的融合。
随后，王老师结合我国合同法混合继受的背景探讨了有关学理继受问题。
此外，王老师也发表了他对契约的拘束力，合同解释和任意性规范之间的关系的理解。
最后，陈自强教授耐心细致地解答了在场同学所提出的问题。
本次讲座持续三个小时，陈自强教授用风趣幽默而又平实的语言，将艰涩难懂的方法论问题讲得生动易懂，让在座的同学受益匪浅。
主讲人：
陈自强（慕尼黑大学法学博士，台湾大学法律学院教授）
评议人：
石佳友（中国人民大学法学院副教授）
王雷（中国青年政治学院法律系教师）
时间：
2012年11月16日（周五）18:
30
地点：
中国人民大学明德法学楼725会议室
主办：
中国人民大学民商事法律科学研究中心
协办：
德恒律师事务所
主持人：
各位同学大家晚上好！
欢迎大家来到今天的民商法前沿论坛。
今天我们非常荣幸地邀请到了台湾大学法学院的教授，慕尼黑大学法学博士陈自强老师为大家带来精彩的演讲。
让我们以热烈的掌声欢迎陈老师的到来！
陈自强教授：
敬爱的石老师、王老师，各位先进同学大家晚上好，我是台湾大学的陈自强。
这次来北京主要是应龙卫球院长的邀请。
星期二来之后，星期三、星期四做了3篇演讲。
今天这个题目是违约责任研究的方法论建议，本来是想在星期三的晚上讲。
昨天正好来这边的书店买书，想顺便看看王轶老师，结果王轶老师非常热忱地邀请我来跟大家聊聊天。
今天也非常高兴能来到这个大陆民法学重镇，最前沿的地方，能够讲一些话，真的是非常的高兴，也非常惶恐。
今天这个题目“违约责任研究方法上的建议”，主要包括3个部分。
第一部分就是讨论如果我要做违约责任的研究的时候，有没有什么注意事项？
第二部分就是我们一般在做违约责任研究的时候，我们所参考外国文献的方法，到底是一个比较法的方法，还是一个法律继受或说学说继受的问题。
如果它不是一个传统的比较法，而是一个学说继受的话，那么它有没有什么特殊的方法论？
当然这个方法论现在我还不敢正式提出来，也没有能力正式提出来。
各位放心，我的方法都很简单。
第三个部分就是随着国际间契约法的发展，整个契约法面临着一个转向的问题。
这里面契约的拘束力就扮演了一个很重要的角色。
这三个部分里面，其实第一个部分在昨天在很多教授面前已经谈过了。
当天的讨论引起了很热烈的讨论，这里我把它主要的内容向大家报告一下。
如果我要做违约责任研究，应遵循什么样的法律原则？
其实在台湾地区，因为有债法的存在，我们关于违约责任的研究就变成了债务不履行的研究。
但是，债务不履行的研究会不会太抽象呢？
是不是应该去做违约责任的法律研究？
也就是说，我们应该把债法的原则放下来。
为什么要这样？
因为各位知道，无论法律行为的规定，还是债法的规定，无论是台湾地区的规定，还是日本、德国法的债法理论，大部分都是在解决契约关系，或者说双务契约关系，甚至是买卖契约关系。
这样就应该直接去形成契约法律原则。
所以大家看，写了那么多的东西，其实一分钟就讲完了。
违约责任在台湾地区叫债务不履行，其实我觉得用契约不履行还蛮不错的。
最好就是像大陆《合同法》第七章说的，违约责任。
英文叫breachofcontract。
用这样的概念比台湾地区一直沿用的债务不履行应该会好很多。
有些不一样的就是大陆关于违约责任和合同责任的区别。
违约责任和合同责任有什么区别？
我就举了一些文献来谈。
与会的老师们也谈了自己的看法。
不管怎么说，到底什么是合同责任？
与违约责任是不是一样？
二者是不是都是以有效的契约为前提，还是包括了先契约责任和后契约责任？
这个我认为在大陆还是有一些争论的。
如果看第七章违约责任的规定，应该指的是以有效契约的存在为前提。
因为先契约责任是在60几条，后契约责任则在不同地方，附随义务也在不同的地方。
在台湾地区，包括在日本的现行法上，传统上是以债务履行三分论为基础，就是履行不能、履行迟延、还有不完全履行。
这三个有一个共同的基础，就是每一部分都要先判断它是哪一个形态，将每一个形态分别赋予不同的法律效果。
可是大陆《合同法》也好，台湾地区的“合同法”也好，学说解释难道不能从救济为中心，换句话说，它不用先去区分到底是什么样的违约样态。
这个时候以救济为中心的话，必须要建构一个新的概念。
这个概念我觉得在台湾地区可以用，就是以不和债务本身作为一个核心概念。
大陆《合同法》很简单地用了“违反合同义务”作为它的核心架构。
如果这样的话，我们就可以以违约责任的救济为中心。
违约责任的救济，在国际间可以归纳为最重要的三个方法：
继续履行、损害赔偿和合同解除。
以这三个方法为中心，再来探讨在各个违约形态的要件是不是会有不一样。
各位也知道，这样来处理应该会是最简单的方式。
这样的研究方式也会符合在解决实例上的方法，也就是王老师说的请求权基础的方法，首先探讨是否有约定给付或继续履行的请求权，或者是瑕疵修补请求权，或是其他的补救请求权。
第二个再看有没有损害赔偿请求权，第三个再看有没有合同解除的请求权。
这样做研究的话，我认为应该是不错的。
这也是债务的类型化。
特别是在处理台湾地区称之为归责事由的时候，尤其要去分辨债务的种类到底是一个金钱债务，还是种类之债，或是特定物之债。
这个当然会影响到整个债务不履行的体系，当然还有归责事由。
在前几天的讨论中，后来我们又讲到了结果债务和方法债务的概念。
我记得这在契约法中也是一个重要的概念。
这个石老师应该非常清楚，过会儿可以请石老师替我们介绍一下，因为法国是结果债务和方法债务的原产地，然后被日本人抄了下来。
这样一个概念其实不能够说就是法国的专利，因为在德国同样也有所谓的给付行为债务和给付结果债务这样的区别。
只是说随着现代债法的发展，这两者的区别就成为了判断什么是归责事由，什么是违反义务。
昨天在大讲堂我也提出来，大陆地区的《合同法》的第107条还有第110条所谓的违反合同义务要如何判断，就应该区分它到底是一个结果债务还是方法债务。
结果债务就是当事人在契约中所允诺的是要发生一定给付结果的债务，例如出卖人交付标的物，移转所有权的义务，必须要让买受人取得所有权，获得占有。
这就是一个结果。
这个结果没有发生，就是违反了合同义务。
而如果是方法债务，例如雇佣合同，雇佣人所负的就是一个单纯的行为债务。
在这种情况下，世界上大多数的国家都一致认为，债务人在违反了他应尽的注意义务的时候，比如在医疗行为中医师并不是因为发生死亡或伤害的结果就违反了义务，而是因为他违反了在医疗行为当时应当遵守的医疗常规，即行为规范。
套用这样的方式来诠释《合同法》第107条和第112条义务违反的规定，就可以得到一个相当好的结果。
我想我的这个想法肯定很多其他老师已经想出来了，绝对不是我创造的。
我读了两天大陆的教科书，之前也找了几篇文章看了看，主要是对大陆的东西还不太了解。
我昨天报告的题目是不完全履行，其实跟今天的题目也有关系。
不完全履行是大陆合同法的学说概念，不完全给付是台湾地区的用语。
为什么大陆要用不完全履行，不用不完全给付？
是不是大陆有意要去继受日本法？
可是偏偏没有想到，选到的履行其实是他最讨厌的民族用到的词语。
因为日本用的就是不完全履行。
不完全履行在大陆又分成瑕疵给付和加害给付。
对于瑕疵给付，魏振瀛老师、王利明老师等人的观点大家都很清楚，因为大家都是看这些书长大的。
大陆不管怎么说，其实是广泛地承认不完全履行。
不完全履行之所以分为瑕疵给付和加害给付，请问各位有没有人知道这是怎么来的？
不知道。
其实在台湾地区在我写这个文章之前也没有人知道。
我也是从日本的文献里看来的。
在日本的三个月里，我主要运用比较法学继受和学说继受的不同来研究的。
通过研究我发现，大陆合同法关于违约责任的规定，主要继受自国际公约的规定，如1980年的CISG，还有联合国的商事合同通则。
立法者以这两个公约为基准，制定出了法律。
这两个公约一个是法律，一个不是法律。
但是从广义的法律继受来讲，继受的是一个英美法式的法律。
也就是以严格责任为中心，以违约责任一元论为基础的体系。
在这种情况下，为什么还要去继受德国的不完全履行？
还有缔约过失、后契约义务？
特别是大陆广泛承认加害给付的概念。
这些概念其实是德国法下的产物，是把契约责任扩张之后的结果。
这也就是我接下来要讲的东西。
在研究违约责任的时候，我们应该要很明确地知道，我现在做的研究，到底是一个比较法的研究，还是一个法律继受的研究？
从刚刚我关于不完全履行和不完全给付的报告里面，就呈现了这样一点：
虽然我们一直强调要做比较法研究，可是我们实际在做的常常是一个学说的继受。
比如我们看德国修正之后债法的条文。
为什么要看它呢？
其实就是看我们的母法在制定之后学说的发展状况。
这个时候应该不能说它就是一个比较法的研究。
如果不是比较法的研究，那么我们该如何去做法律继受之后的学说继受？
在昨天的报告里我也说到了，大陆的合同法其实出现了法律继受和学说继受“双轨制”的这样一个现象。
各位一定观察得到或者已经观察到，大陆在实体法律层面上继受的是英美法的违约责任体系，然后又在这种英美法式的严格责任的违约责任体系上盖了一个新的建筑物，就是以传统德国法为代表的契约责任扩张的一个体系。
在这个体系之中就没办法用传统的严格责任来说明它，于是就形成了过错责任与严格责任并存的体系。
换句话说，就是在法律继受旁边又来一个学说继受。
这些学说继受就把民国时代一些学者接受下来的一些观念，例如缔约过失、不完全给付、先契约义务和后契约义务，包括附随义务和保护义务这些概念，又全部搬进来了。
这就好比在一个屋子里住了2个人，一个是英美法的传统，一个是德国法的传统。
据我个人观察，大陆学者的研究精力大都还放在德国法的传统上面，对英美法上违约责任这些重要的原则，比如遇见可能性原则、损害减轻义务研究并不多。
预期违约责任倒是研究的挺多的，但是学说上真正核心的部分还没有引起学术界广泛的研究，学者们关心的还主要是从德国继受过来的部分。
法国也似乎被冷落一些，像结果债务和方法债务，前几天在讨论的时候就有人提出来，说这个东西概念不清，有时候会有模糊的地带，因此不可采。
这个没有错。
现在大陆确实出现了百家争鸣的状态。
贵校似乎还是以传统英美法式的违约责任为研究中心，其它学校则更多地以德国法、法国法为研究中心。
各位如果好奇瑕疵给付和加害给付是怎么来的，我也有文章可以跟各位分享。
这个就必须通过学说继受的方法才能够确定。
这时我们就要去寻找学说继受方法的“根”，找到这个根是怎么来的。
这个其实有时候要靠运气的。
我觉得我还蛮幸运的，就找到了瑕疵给付和加害给付的区别，其实来源于日本1936年，由两位学者确立下来的。
魏振瀛老师关于不完全履行的说明，基本就是继受自日本法的传统。
当然他其实还以为这是台湾学者说的，台湾学者抄的也都是日本的。
日本又是怎么抄来的？
不知道。
但是现在可以肯定，不完全履行是从日本过来的，加害给付和瑕疵给付的概念也是从日本过来的。
在这个研究中，我们就先要去确认我们的不完全给付，和日本的不完全给付，是不是一样的东西？
它和德国法上的积极侵害债权的理论，是不是一样的东西？
在它学说发展中的1902年，这个时候的学说状态和债编修订之前的学说状态，以及债编修正之后的学说状态，有没有什么不一样？
这样的比较工作，其实就是所谓的学说继受的研究方法。
刚才给各位展示的就是我个人的整个的研究，后来也讲到了如何来理解大陆的不完全履行的概念，这个概念到底有没有用处，如果有的话什么地方有用。
各位知道，它跟违约责任最大的不同，就是它承认了加害给付。
加害给付是不是可以作为违约责任？
这个就很有争议了。
我们来看法国法的情况。
法国人一向不喜欢请求权竞合，一定要采取不竞合的理论。
我们可以确认，加害给付在中国大陆，其实也没有澄清它的概念。
大陆现在有两种不同的说法，通说是从履行的“不完全”来诠释它，这个是正确的，因为我们必须要回到法律，或说学说继受的过程去做探讨。
但是探讨说在什么时点继受，简单地说就是我现在说的，不过因为是台湾地区的例子所以未必符合各位的要求。
当你在研究不完全履行的时候，这个概念是怎么来的？
追溯这个概念的时候，就要看这个学说是哪一年提出来的；这个时候在德国、日本和台湾地区，特别是在德国和日本，提出的时候他的学说发展状况是如何的？
譬如说附随义务，为什么在1936年战前的时候没有出现？
这个时候就要看附随义务的发展，看它是什么时候出来的。
台湾地区的“民法”在战前，也就是民国政府时代没有提出附随义务的概念，因为我们主要继受的对象是日本。
到1960年之后，才出现了附随义务的概念。
附随义务的出现，是直接由史尚宽先生从德文引进过来的。
换句话说，我们对这个概念整个的发展再做一个整理，不完全履行的概念为什么一开始的时候要从“不完全”本身来下手，就是因为当时并没有一个以义务为中心的违约责任。
所以他都建立在标的物的瑕疵和给付的瑕疵上面，以瑕疵作为中心。
因此，对于我们的研究而言，如果我们要做深入的研究的话，研究的时候追溯过去的理论发展，我认为是有一定的意义的。
这种研究方法在现在的日本和欧洲，都是非常流行的。
大家都知道，欧洲现在正在做欧盟的整合。
在私法领域的整合中，最伟大的人物应该还是齐默曼教授。
齐默曼先生一方面在做欧洲合同法原则的工作，另一方面他的拉丁文好的不得了，简直跟他的母语一样好。
现在德国的统一私法研究，它已经不只是去为了统合。
统合一定要找到有没有共通的所在，有没有不一样的地方。
要找这个共通的所在，除了要做比较法的研究之外，还要做垂直的研究，比较法必须要回到过去的历史，去追溯共同的根源。
这里我并不是说日本法有多好，可是我也经常跟日本的教授说一些他们很喜欢听的话，就是在欧洲，各国法律共同的祖先就是罗马法，在东亚就是日本法。
日本法散播到了大陆和台湾地区，然后从台湾地区又吸收了一些想法。
虽然不愿意承认，但我们必须清楚，有一些概念就是从日本慢慢传到我们这边来的。
我们也因为继受日本，犯了很多的错误。
比如日本的一些立法例，跟台湾地区是不一样的。
台湾地区的学者也不知道他们之间的区别，就直接把它照抄下来了。
再举个例子。
在台湾地区，物权变动采取的是登记生效，动产则是交付生效主义。
这个问题那天也有讨论，现在大陆的立法者是不承认物权行为的概念的。
我们这边则是这样的：
日本采取的是法国法的意思主义，买卖契约成立的同时，物权就移转，不需要独立的物权行为。
这其实跟大陆其实很像，我不知道是不是完全一样的，可能要请石教授来给我们上上课。
这样的话在很多的问题上面，它的处理就会不一样。
在法国法上，由于他的所有权移转是在买卖契约成立的时候，所以他的标的物瑕疵当然是以契约成立的时候为判断时间。
因为合同成立的时候所有权就移转了，移转的时候风险也就转移。
德国就不一样了。
德国的风险移转就是以交付为标志，就是因为德国和法国、日本相比，采取的立法例很不一样。
我再举一个例子，各位或许听得不是很懂。
有很多的学说还是要回到法律继受的过程上面来，有的学说在继受的时候会不会犯一个很大的错误，就是他没有搞清楚学说在继受的过程中，它可能和法律的继受出现不一样的地方。
不一样有可能是致命的，也可能是无关痛痒的，还有可能是一个积极的、有益的法律发现，或说法律的一个创造过程。
这个时候就需要澄清它。
现在我们就可以进入正题了。
这个其实是我前天应该继续讲下去的，只是因为时间关系没有讲。
就像我刚才说的，我们常常觉得自己是在做比较法研究，可实际却不是的。
譬如说，大陆地区的法学家在做第107条预期违约的研究的时候，去看英美法中这个制度的发展，其实就是在看我们自己的领域里它真正的意义是什么。
这个时候就不能说是比较法。
但如果说是在台湾地区，我们去做这样的研究，就有可能觉得是比较法研究。
再譬如说大陆合同法的违约责任里面也有损害减轻义务，损害减轻义务其实也是英美法的产物。
这两者对于大陆的研究而言其实就是一个法学继受之后的学说继受，而对台湾地区来说就是一个比较法的研究。
现在的问题就是，这样一个研究方法，即传统的、古典的比较法研究，有没有什么不一样？
其实这个东西，大陆学者做的研究绝对比我们要多的。
这时，当我们去做一个现行法本身的文义阐释工作的时候，跟单纯做一个比较法研究有什么不一样？
台湾地区有的留德学者回来，就把德国文献里的东西当成自己的东西看待，因为我们跟德国的法律很像。
但是把别的国家的东西当成自己的东西看待，这个是比较法吗？
这其实是一个法律的抄袭，好听一点叫学说继受。
一个比较精致的研究方法应该很清楚地知道我现在写的东西，是在写德国的状态。
比如我在做归责事由的研究的时候，我就会看看国际间，英国法、德国法、法国法、日本法，他们的情况是什么样子的，先把它分出来。
最不好的方法就是把人家的东西全都当成自己的东西，日本人就把它叫做“不明国籍的论文”。
明明用的是外文资料，可他就把它当成自己的东西。
这种论文其实还很常见。
因此我们应该要分出来，怎么样子才是一个正确的研究方法。
比如今天要研究预见可能性原则，一个好的研究方法就不应该去抄德国的相当因果关系理论。
日本人其实就做这种事情。
日本民法第416条就规定了预见可能性原则，100年前就有了。
可是他明明有预见可能性原则，还要去抄德国的相当因果关系原则。
这种情况下就出现了法律继受和学说继受分道扬镳的现象。
这个或许是老祖宗的错误。
但是不管怎么样，现代的研究者就要把他分出来，搞清楚，我如果是要去追一个正统的预见可能性原则，那我就要去找最早树立这个原则的法国法，因为这个原则最早是法国人的东西，后来英国人拿来用，就变成了英美法的传统。
再后来幸运地或不幸地，又变成了CISG的法律原则。
现在又变成了全世界，包括中国大陆接受的法律原则。
这样一个线状的研究，就变成了通过学说继受真正去阐释一个国家法律规定的状况。
大陆现在要做的，是从德国损害赔偿内容的确定，去研究德国法上相当因果关系的理论，这个时候就是一个比较法的方法。
所以在研究的时候，至少要把你到底要做什么事情，给搞清楚。
你的方向是什么？
到底要做什么东西？
我认为这个还是蛮基本的。
当然，我其实非常羡慕各位，因为你们有一个非常现代化的合同法，基本上可以把英美法作为主轴来做研究。
然后再做一些大陆法的比较，这就是一篇非常好的论文。
这样的题目如果像这样来写的话，真的很好写。
我也鼓励我的学生这样写。
对我们来讲，英美法的原则其实有点遥远。
大陆合同法里英美法的阐释好像也不是很多。
这就很可惜，明明是你们的法律，为什么不好好去弄它呢？
下面我还想给大家看看我总结的另一个方法。
这些方法其实都是我在写论文的时候做笔记整理出来的。
笔记越写越多，就变成一篇文章了。
当然这个完完全全都是我自己想出来的，别的地方看还真是看不到。
王轶老师听说之后也觉得很奇怪，为什么会有这种想法。
其实各位听了之后也没有什么太奇怪的。
学说继受其实在德国继受罗马法的时候，早就提出来了。
德国人当时在继受罗马法的时候，其实跟我们现在的过程也很像。
只不过在东方社会，有时候基于民族自尊心，他都不愿意承认他是在抄别人的东西。
所以继受比较好听，但实际上就是法律抄袭。
其实抄袭有什么好羞耻的？
抄袭如果能抄好，其实是最聪明的方式。
当时土耳其在现代化的时候，整个把瑞士民法典翻译出来，整个变成它的法律。
从此以后，后勤维修工作全部由瑞士人负责，土耳其人只需要买它的教科书、法律注释书就好了。
最可怕的是什么呢，就是要做一个有“特色”的民法典，把很多奇奇怪怪的东西都包进来，以后所有的后勤、所有的技术支持全部都要靠自己。
做得好当然好，做的不好这辆车子就会到处发生车祸。
不过也没有关系，其实车祸常常发生，只要不要太严重就好。
所以我在做研究的时候，就会关心说我们这个条文到底是抄的哪里的，这样抄有没有道理。
这个就属于法律继受的研究方法。
有时候我们再看我们的教科书，或许在当时台湾地区的民法中，有“不为完全给付”的概念。
可是不完全给付与瑕疵给付、加害给付是哪里来的？
这些概念在哪些地方有问题？
当然我们并不需要去做法律史的研究，最好的方式是去整理一下整个学说的发展历程，去看看我们的学说发展是在什么样的时空之下产生的。
学说在当时的时空下产生或许有它的道理，可是放在现在就不一定了。
我们以不完全给付作为例子。
不完全给付如果是在1936年的时候就已经确定的话，这个时候还没有附随义务的概念。
在现代契约法公认附随义务是一个重要的、核心的概念的时候，这时候以传统的或履行不完全或给付不完全作为研究展开的概念本身，就会有问题。
这个时候我们就应该抛弃它。
台湾地区民法有关契约解除的规定。
那个时候我们大多数人都认为我们的民法是抄德国的。
可是我一看，发现我们的契约解除的规定抄的是日本的。
如果是抄的日本的，我们就可以看看日本民法的发展。
日本民法在传统的契约解除方面固然认为，归责事由以过错为原则。
但是也有新的说法，说契约解除不需要以过错为其要件。
这样一看，如果我们的法律是继受自日本的话，那么在日本学说发展的过程中，它的一些新的理论，其实就可以作为参考的素材。
所以这就是我在做整个研究的时候，把法律继受的“法律”先确定下来。
比如在大陆《合同法》的违约责任里面，我的感觉是只有一个条文，就是第122条，其他基本都是国际统一文件的法律继受。
而对于第122
升级会员 