三国法背诵笔记.docx

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三国法背诵笔记

国际法部分

一、导论

1.国际法的渊源

国际条约：

条约原则上只约束缔约国，现代国际法最主要的法律渊源

国际习惯：

国际习惯一旦形成，约束所有国际法主体

一般法律原则：

辅助资料包括司法判例、各国国际法权威学者的学说、国际组织的决议

2.国际条约

条约成立的实质要件：

（是否采用书面形式不为要件）

（1）缔约主体具有缔约能力和缔约权：

缔约能力是指国家和其他国际法主体拥有的合法缔约能力，如国家、政府间的国际组织，自然人、法人不是国际法主体。

缔约权是拥有缔约能力的主体，根据其内部的规则赋予某个机关或个人对外缔结条约的权限。

全权证书是一国主管当局颁发，指派一人或数人代表该国谈判，议定或认证条约约文，表示该国完全同意受条约的约束，或完全与条约有关的任何其他行为的文件。

谈判代表要有缔约权，要出示全权证书。

无须全权证书的五种人：

国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、国家向国际组织或会议派遣的代表（议定在该会议、组织或机关中的条约约文）。

（2）自由同意

《维也纳条约法公约》不能被认为是自由同意的情形：

错误、欺诈和贿赂、强迫

（3）符合强行法规则

条约的保留：

双边条约不存在保留的问题，多边条约存在保留的问题。

（1）保留范围：

《维也纳条约法公约》，有下列情形之一，不得提出保留：

该项保留为条约所禁止（如《联合国宪章》、《WTO多边协议》）；条约仅准特定的保留而有关保留不在其内；该项保留与条约的目的及宗旨不符。

条约保留的接受和效力图示：

条约允许的保留——无须接受自然生效

数目和宗旨表明须全体接受——全体接受方有效

保留的接受和效力（如三国订立的约定）

条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效

其他情形——条约国自行决定是否接受

　保留因接受与否效力不同

保留国

按保留范围改变保留所涉规定在两国

相应条约条款之间视为不存在

接受保留国反对保留国（不反对条约生效）

适用条约规定

条约的效力：

条约必须遵守

条约对第三国的效力图示：

设定义务：

书面明示接受才有效

设定权利：

不反对即有效

权利义务取消：

原则上须经第三国同意

“同意”的形式：

义务——不反对权利——书面形式

条约的适用：

　条约冲突解决图示：

条约本身规定（如《联合国宪章》，无论其在此之前或之后，宪章的义务应优先）

当事国完全相同：

后约取代先约

条约无有效规定当事国不完全相同：

个案处理

例：

先约后约

后约生效后：

在乙丙两国适用后约；在甲乙、甲丙适用先约；

在乙丙、乙丁适用后约；在甲丁之间没有约定。

条约解释：

条约解释图示：

一般规则：

上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释

两种以上文字文本的理解：

以作准文本解释，有分歧适用一般规则

　善意解释：

应做有效解释；若第三方解释要求中立，若缔约国解释则只能做利于对方不利于己方。

以作准文本解释，不能以参考文本解释。

合同解释以达成一致为目标；条约解释不以达成一致为目标，以利冲突解决。

条约在中国适用实践图示：

（我国宪法无规定）

民商事领域的条约直接并优先适用

WTO协议规则必须经国内法“转化”适用

其他条约如何适用尚无定论

《民法通则》第142条第2款：

中国人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第3款：

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规　定的，可以适用国际惯例。

3.国际法基本原则

主要内容：

国家主权平等原则、不干涉内政原则、不得使用武力威胁或武力原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意地履行国际义务原则。

民族自决原则：

只严格适用于殖民地民族的独立。

对于殖民地统治下的民族，民族自决原则高于国家主权原则，对于非殖民统治民族，民族自决原则服从国家主权原则。

二、国际法律责任

1.国际法主体：

主权国家、政府间国际组织和某些特定的民族解放组织（如巴勒斯坦民族解放组织）

国家的构成：

定居居民、确定的领土、政府、主权

国家的基本权利：

独立权、平等权、自保权、管辖权

管辖权：

属地管辖、属人管辖、保护性惯性、普遍性管辖

国家主权豁免：

指非经一国同意，国家（不包括国有企业）的行为及其财产不受或免收他国管辖（他国法院）。

是主权国家独立权和平等权的体现。

国家主权豁免的放弃：

国家可以自愿地就其某种特定的行为或不行为接受外国法院的管辖。

放弃必须是：

自愿、特定和明确的。

国家主权豁免放弃包括明示放弃和默示放弃：

　明示放弃如条约、合同、其他正式文件或声明

默示放弃如作为原告起诉、正式出庭应诉、提起反诉或作为利害关系人介入特定诉讼。

限制豁免主义在19世纪末出现，主张国家行为分为商业行为和非商业行为。

认为国家的商业行为不应享有豁免权。

联合国国际法委员会1991年提交联大审议的《国家及其财产管辖豁免条款草案》也采取了限制豁免主义的立场，但未生效。

目前，传统的主权绝对豁免原则仍然被认为是一项有效地国际习惯法规则。

国家主权豁免制度图示：

基本含义：

行为和财产不受他国管辖

例外：

主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）管辖豁免放弃不意味着知性豁免的放弃

限制豁免主义理论的产生（多数国家的认同）

传统的主权绝对豁免作为国际习惯法仍然具有普遍拘束力

国际法上的承认：

承认的主体：

国家和政府间国际组织

承认的对象：

新国家、新政府（区别二者：

对承认对象是否发生领土变更，而非承认者的措辞。

）、民族解放组织及交战团体、叛乱团体。

某些领土情势、国际情势和条约。

承认是一种单方行为

承认的表示形式：

明示承认

默示承认（与承认对象建立正式外交关系、与承认对象缔结正式的政治性条约、正式接受领事或正式投票支持参加仅对国家开放的国际组织的行为）

如联合国；WTO仅对国家和单独关税区开放。

国际法上的继承：

条约的继承：

与领土有关的“非人身性条约”属于继承范围；“人身性条约”以及政治性条约一般不予继承（有约定从约定，无约定从领土）。

　国家财产的继承：

一个标准两个原则

一个标准：

被转属的国家财产与领土之间有关联。

两个原则：

一是随领土转移原则，特别是针对不动产；

实际生存原则，主要是针对动产。

国家档案的继承：

有协议的从协议，无协议的，领土实际生存原则。

国家债务的继承：

国家债务时指一国（中央机关）对他国、国际组织或其他国际法主体所负的任何财政义务。

国家债务包括国债和地方化债务。

恶债是违反国际法基本原则或违背继承国根本利益所负之债，原则上不予继承。

国家继承制度图示：

领土条约：

继承

条约继承：

约定无约定人身条约：

不继承

不动产：

随领土一并转属继承

非条约继承财产继承动产：

领土实际生存原则

国家继承档案继承：

协议无协议，领土实际生存原则

合并：

全部转属继承

债务继承分离、分立：

协议无协议，公平的按比例

独立：

不予继承，除非另有协议（此独立仅指殖民地）

国家非恶债

2.联合国

联合国主要机关：

联大：

安理会：

安理会是联合国在维持国际和平与安全方面负主要责任的机关，也是联合国中唯一有权采取行动的机关。

《联合国宪章》：

对于程序事项决议的表决采取9个同意票即可通过；

非程序事项（实质性事项）的决议表决采取大国一致原则（全体常任理事国在内的9个同意票）。

根据联合国宪章，有关和平解决争端的决议、向大会推荐新会员和秘书长的决议、终止会员国权利义务的决议为当然的实质性决议。

　3.非政府间国际组织

最显著的特点：

其成立及活动主要是由各相关国家的国内法加以规范。

4.国际法律责任

传统国际法律责任：

传统国家法律责任称为国家责任

构成：

（1）行为归因于国家

国家机关的行为

经授权行使政府权力的其他实体行为

实际上代表国家行事的人的行为

别国或国际组织交给一国支配的机关的行为

叛乱运动机关的行为（正在组成新国家的叛乱运动的行为）

一个行为可以归因于几个国家时，相关国家对于各相关的行为承担单独或共同的责任。

非代表国家行事的个人的行为不是国家行为，但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关责任。

（2）违背国际义务：

国际不法行为和国际罪行

排除行为不当性的情况：

同意

对抗与自卫

　不可抗力和偶然事故

为难或紧急状态

责任形式：

终止不当行为

恢复原状

赔偿

道歉

保证不再重犯

限制主权：

对别国进行武装侵略、破坏国际和平与安全

新发展：

国际刑事责任问题——在战争罪下，将国际责任主体扩大到个人

国际赔偿责任问题——国际环保、外空行为

国家责任制度

双重责及任制度（国家补充赔偿责任）

营运人赔偿

三、国际法上的空间划分

1.领土

领土构成及各部分法律制度图示：

领陆：

边界和边境制度

河流制度

湖泊

领水内海海洋法详述

领海

领空：

民用航空法

底土：

深度到地心（享有完全主权）

2.边境制度

允许边境上的各种便利性安排；

边境活动不能损害相邻权。

　界标被移动、损坏或灭失，若一方发现界标出现上述情况，应尽速通知另一方，在双方代表在场的情况下修复或重建。

3.河流制度

内河

界河：

界河分属沿岸国家的部分为该国的领土，处于该国的主权之下。

界河可以突破：

一国船舶可以在对方航道上航行，但不得靠舶；

界河上修建任何设施均需对方许可。

河流制度图示：

内河：

完全主权

界河：

以主航道或河道中心线为界分属沿岸国，使用时不得损害邻国权益

河流多国河流：

对沿岸国船舶开放，分段属沿岸国，沿岸国协议管辖、利用

国际河流：

依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害通过权，条约约定管理等事项

国际运河：

地位和航行制度由约定确定，一般对所有国家开放

4.民用航空法律制度

　民用航空法律制度图示：

领空主权原则

国籍制度：

登记主义原则

基本制度：

《芝加哥公约》定期：

经许可

航班飞行不定期：

不经许可多数国家保留

我国要求均须经许可或依协议

民事责任制度：

《华沙公约》推定过失责任（客）和不完全过失责任（货）

安全制度：

三个反劫机公约（东京、海牙、蒙特利尔）

劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处。

“飞行中”：

（劫机罪）是指航空器从装卸完毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至打开任一机舱以便卸载时为止。

关门—开门

“使用中”：

指从地面人员或机组人员为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起，直到降落后24小时止。

5.领土取得

领土的取得方式图示：

先占：

无主地；有效占领（主客观）——合法

传统方式时效：

有争议，现基本不适用（50年，我国不承认）

添附：

合法

征服：

以战争合法性为基础，现已基本废弃

领土取得方式非强制——合法

割让强制——非法

新方式殖民地独立

公民投票（条约或国内法有规定）

6.海洋水域的划分及法律制度

《海洋法公约》将海洋水域划分为：

内海、领海、毗连区、转属经济区和公海

内海：

内海与国家的陆地领土具有相同的法律地位，国家对其行使完全的、排他的主权，外国船舶　未经许可不得驶入一国内海。

历史性海湾是指海岸属于一国，其湾口宽度虽然超过24海里，但历史上一向被承认是沿海内海的海湾，例如我国的渤海海湾。

内海海峡，即处于一国领海基线以内的海峡，如我国琼州海峡。

进出港口：

外籍船入港应在其预定到港前一周向我国有关机构办理申请手续。

如获准入港，须在抵港前24小时报告其预到港时间及船体前后吃水情况。

管辖权：

在刑事管辖方面，通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。

领海：

　领海的法律地位：

现代国际法确认领海是沿海国领土的组成部分，沿海国对其领海的主权受无害通过这个国际习惯的限制。

无害通过需要满足的条件：

对于军用船舶是否享有无害通过权，各国的实践并不一致（我国不允许）；

通过必须是连续不停迅速通过，不得停泊或下锚，除非不可抗力、遇难和求助；

潜水艇或其他潜水器通过领海须浮出水面并展示国旗（我国只允许非军用）；

通过必须是无害的。

毗连区：

毗连区法律地位：

《海洋法公约》规定沿海国可在毗连区行使下列管制：

防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生法律和规章；

惩治在其领土或领海内违反上述法律和规章的行为。

我国《领海及毗连区法》第13条规定：

中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权。

转属经济区：

　转属经济区的法律地位：

沿海国家的权利主要体现在对该区域内以开发自然资源为目的的活动拥有排他性的主权权利和与此相关的某些管辖权。

在对于外国船舶违法行为采取措施是，还应遵行一下规则：

对于被捕的船只及其船员，在其提出适当的保证书或担保后，应迅速予以释放；如有关国家间无相反的协议，不得包括监禁或任何形式的体罚。

（有担保必须放）

公海：

公海上的管辖：

船旗国管辖（在公海中航行的船舶应仅悬挂一国的旗帜，在航程中或在停泊港内不得更换其旗帜；悬挂两国或两国以上旗帜航行并视为方便而换用旗帜的船舶被视为无国籍的船舶）

普遍性管辖：

海盗行为、非法广播、防止和禁止贩运奴隶和贩运毒品

登临权和紧追权：

登临权（临检权），指一国军舰、军用飞机或其他得到正式授权、有清楚标志可识别的政府船舶或飞机在公海上遇到外国船舶（军舰等享有豁免权的除外），可以靠近和登上该船进行检查的权利。

紧追权，指沿海国的军舰或军用飞机对于在其管辖范围内的海域内违反了该沿海国法律的外国船舶进行追逐至公海仍可继续追逐以期拿获的权利。

　依照公约和国际习惯，紧追时应遵守下列规则：

（1）紧追只可由军舰、军用飞机或其他有明显标志的经授权的为政府服务的船舶或飞机进行。

（2）紧追必须从国家管辖范围内的海域开始。

（3）紧追只有在被追船舶视听所及的距离内发出停驶信号后，才可开始。

（4）紧追须连续不停地进行，不得中断。

（5）将被追逐船舶逮捕，及被追逐的船舶进入其本国或第三国领海时，紧追终止。

注：

紧追原则上不能使用武力。

海洋水域划分及各部分法律制度图示：

内海完全主权，外国船舶未经许可不得进入

港口制度：

通行和管辖权

领海完全主权，但受无害通过制度的限制（无害通过的条件）

刑事和民事管辖权

毗连区双重法律地位：

或依附于专属经济区，或依附于公海

沿海国的权利仅及于海关、移民、财政和卫生方面（我国包括国家安全）

专属经济区自然资源的勘探开发和管辖

六大自由

公海船旗国管辖权和普遍管辖权

　登临权和紧追权

海洋下底土：

内海和领海的下覆底土：

是国家领土的组成部分，国家对其享有完全的主权权利。

大陆架：

多数情况下与专属经济区重叠，特殊情况可宽于专属经济区；

不应超过从基线起350海里；

法律地位：

《海洋法公约》

沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利；

沿海国对于大陆架的权利不取决于有效或象征性的占领或任何明文公告。

国际海底区域：

国际海底区域的平行开发制度——保留区、合同区

海洋下覆底土的划分及法律制度图示：

内海和领海下覆底土：

领土的组成部分，完全主权

大陆架：

自然资源的勘探、开发和管辖权；沿海国专属权利，无须声明即享有

国际海底区域：

平行开发制度

　7.国际法上的特殊空间

南极：

南极只用于和平目的；

冻结对南极领土主权要求；

外层空间法：

外空活动的主要法律制度

登记制度（发射国应对其发射的空间物体进行登记，报告联合国秘书长；外空物体的登记国对该外空物体拥有所有权和管辖控制权）

营救制度（援助、通知和送回）

责任制度（1972年《责任公约》）：

发射国——发射或促使发射空间物体的国家以及从其领土或设施发射空间物体的国家。

绝对责任——发射国对其空间物体在地球表面造成损害或给飞行中的飞机造成的损害，负有绝对责任；

过错责任——发射国对空间物体在地球表面以外的地方对另一国或第三国的空　间物体或其所载人员的损害，由发生过错的实体的发射国单独或共同负损害责任。

除外责任——发射国空间物体对于下面两种人员造成的损害不适用《责任公约》：

该国的国民；在空间物体从发射至降落的任何阶段内参加操作的或者应发射国的邀请而留在紧接预定发射或回收区的外国公民。

8.国际环境保护法（国际环境法德主要制度）

大气环境保护：

防止气候变化——1992年《气候变化框架公约》和《京都议定书》共同但有区别的责任原则

——发达国家三种减排折算方式：

集团方式排放权交易绿色交易

控制危险废物的越境转移

四、国际法上的个人

1.国籍

　国籍的取得及丧失：

我国适用双系血统主义为主、出生地主义为辅的混合原则

我国《国籍法》第4条：

父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

第5条：

父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有外国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

第6条：

父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。

第9条：

定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

第10条：

中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：

外国人的近亲属；定居在外国的；有其他正当理由。

第11条：

申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。

国籍冲突：

国籍的积极冲突——双重或多重国籍

国籍的消极冲突——无国籍

　2.外国人的待遇

国民待遇

最惠国待遇（主要适用于经济和贸易方面）

一般不适用于以下情形：

给予邻国的利益和特惠；

关税同盟、自由贸易区、经济共同体内等区域经济一体化组织成员间的优惠；

基于特殊历史地理等因素而给予某些国家的优惠；

发达国家对发展中国家的普遍优惠及其他在条约中明确规定不适用于最惠国待遇的情形。

差别待遇（歧视待遇、优惠待遇）

互惠原则

普遍优惠待遇（一种单向优惠，发达国家给予发展中国家的）

3.外交保护

外交保护的条件：

保护境外的本国人

（1）　一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致的

（2）受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内，必须持续拥有保护国国际

（3）在提出外交保护之前，受害必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包括行政和司法救济手段。

注：

受害人是否提出请求不影响外交保护的形式。

外交保护制度图示：

外交保护的性质：

国家数人管辖权的体现

一国国民权利因所在国的国家不当行为而受到损害

外交保护的条件国际继续原则

用尽当地救济原则

4.　引渡和庇护

引渡：

引渡的主体：

国家，但国际法中，国家没有一般的引渡义务，引渡需要根据有关的引渡条约进行。

即：

除非有条约，任何国家提出引渡可以当然拒绝。

引渡的对象：

本国国民不引渡原则

可引渡罪行：

双重犯罪原则和政执法不引渡原则是被一般接受的原则。

双重犯罪原则是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定为犯罪的行为；

政治犯不引渡原则：

战争罪、反和平罪、反人类罪、灭绝种族罪、非法劫持航空器和危害民用航空安全罪以及侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪等国际罪行，不应被视为政治罪，可以引渡。

理解：

以上几种罪，只明确不以政治犯为由拒绝引渡，但不明确必须承担引渡的义务。

引渡的程序：

我国的细化规定，见图示

引渡的效果：

罪名特定原则

引渡制度图示：

引渡的主体：

国家（依条约承担引渡义务）

国际法一般规则：

本国国民、不构成双重犯罪、政治犯不引渡

不予引渡的情形我国《引渡法》第8条

联系机关：

外交部（对外意思表示都有外交部做出）

引渡的程序（我国）引出：

最高人民法院指定的高级人民法院

决策机关引入承诺量刑：

最高人员法院

　限制追诉：

最高人民检察院

引渡的效果：

罪名特定；非经引出国同意不得转引渡

庇护：

指国家对于因政治原因被外国追诉或受迫害而前来要求避难的外国，准其入境和居留，给予法律保护，并拒绝将其引渡给另一国的行为。

（境内的外国人，属地管辖的体现）

域外庇护：

指给避难者在驻在国的使馆、领馆、军舰甚至商船内以庇护。

域外庇护一直未得到国际社会的普遍接受。

5.国际人权法

1966年《经济社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，目前我国都已签署，但已批准的是《经济社会文化权利国际公约》

五、外交关系法和领事关系法

　1.外交机关

外交机关图示：

中央外交机关：

国家元首、政府和外交部门

大使馆

外交机关常驻：

使馆公使馆职务一样，礼遇不同

外交代表机关代办处

临时：

特别使团

大使馆、公使馆、代办处是三级使馆。

大使是有一国元首向另一国元首派遣的最高一级的使馆馆长和外交代表；

公使也是由一国元首向另一国元首派遣的，礼遇低于大使；

代办是由一国外交部长向另一国外交部长派遣的最低一级使馆馆长。

使馆有关制度图示：

使馆馆长：

接受国同意方能派遣，递交国书职务开始

外交人员武官（接受国同意方能派遣）、参赞、外交秘书、随员：

使馆人员到任职务开始

　行政技术人员（会计、翻译等）

服务人员（司机、厨师等）

对于外交人员，任何国家都可以在任何时间，不说明理由宣布一国派来的外交人员是“不受欢迎”的人；

对于其他人员（行政技术、服务人员），可宣布为“不被接受”的人。

使领馆人员派遣的限制：

（1）下列人员须经接受国同意方能派遣：

使馆馆长、领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国际的人员。

对于不具有派遣国国际的人员，接受国可随时撤销此项同意。

（2）其他人员的派遣都由派遣国决定，但接受国可宣布为不受欢迎或不被接受的人。

2.外交特权与豁免

（1）使馆的特权与豁免

使馆馆舍不受侵犯

使馆档案及文件不得侵犯

通讯自由

免纳捐税、关税

使馆人员有行动和旅行自由

适用派遣国的国家标志

比较：

使馆馆舍不受侵犯与领馆馆舍在一定限度内不可侵犯（特别使馆基本与领馆同）

（2）外交人员特权与豁免的内容

　人身不可侵犯

寓所、文件信件、财产不可侵犯

管辖豁免（外交人员享有完全的刑事管辖豁免；享有有例外的民事和行政管辖豁免，例外情况包括：

关于私有不动产之无权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能对于主诉讼直接相关的反诉主张管辖的豁免。

外交人员完全免除作证义务；外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示，外交人员本身没有做出这种放弃的权利。

）

免纳捐税

免除关税和查验

其他特权和豁免

比较：

领馆人员的特权与豁免，领事官员执行职务行为