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国际私法笔记

第二章国际私法的历史

第一节国际私法学说史（涉外案件为什么要适用外国法？

）

国际私法的研究核心为冲突法，冲突法的研究核心有两个，一是内国法院适用外国法的依据；二是如何适用外国法。

一、萌芽阶段的国际私法

1、罗马法时代：

万民法

2、种族法时代：

族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的效力范围3、属地法时代：

凡在领土内居住的所有人，不论其属于什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。

二、法则区别说意大利法国荷兰

1、代表人：

巴托鲁斯、杜摩兰、胡伯把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道2、学说主要内容3、学说价值及缺陷

1物法属地（领土之内的物）

2人法属人（领土内外的属民）

3混合法则

长子继承死者的财产长子属人

死者的财产归其长子继承财产属物

国际礼让国家主义的轨道属地原则

（一）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在其境外无效；

（二）凡居住在其境内的人包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；

（三）每一外国的法律已在其本国境内实施，根据礼让，行使主权权利者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样不致损害自己的主权权利及臣民的利益。

三、近代国际私法

1、萨维尼的法律关系本座说：

《论立法和法理学的现代使命》

法律关系本座说

（一）原则：

内外法律平等

1、人的能力、身份：

住所地法

2、物权：

物之所在地法

3、债

（1）契约：

债务履行地法

（2）侵权：

损害发生地法

（3）方式：

行为地法

4、程序：

法院地法

（二）例外：

绝对依内国法

1、就国内强行法而言

2、就国外法律或制度为内国否认者

学说价值及缺陷：

a.摆脱了局限于国家主权的考虑适用外国法桎梏找到了适用外国法的真正原因，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路。

b.致力于寻求各国解决冲突的共同规则，为国际私法统一化进程提供了理论基础。

c.最密切联系原则的理论基础，为国际私法的发展提供了广阔的空间，是国际私法的里程碑。

d.连结点机械。

2、斯托雷的“属地学说”与胡伯类似用归纳法取代演绎法

（1）每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所有的行为，都具有约束力和效力；

（2）每一国家的法律都不能直接对其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民

（3）从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。

3、意大利孟西尼的“国籍主义”：

依国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。

（1）国籍原则本国法原则（当事人的本国法作为准据法，另有意思表示例外）

（2）主权原则公共秩序保留原则（适用外国法会与主权发生抵触，适用国籍以外的其他连接因素指引准据法）

（3）自由原则契约当事人意思自治原则

4、戴西的“既得权说”P55

法官只负有适用内国法的任务仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所取得权利，因此，域外效力不是给予外国法，而是给予它所创设的权利。

四、当代国际私法

1、库克（Cook）的“本地法说”1942年《冲突法的逻辑与法律基础》“本地法说”认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。

2.卡弗斯的“优先选择原则”（PrincipleofPreferenceTheory）

　1965年，《法律选择程序》提出七项解决法律冲突案件的“优先选择原则”，这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。

3.莱弗拉尔的“法律选择五点”　　1966年《纽约大学法律评论》提出了法律选择的五点考虑：

（1）结果的可预见性；

（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范

4.柯里的“政府利益分析说”

　　1963年，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

5.里斯的“最密切联系说”或称“最重要关系”1971年

6.弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”希腊著名国际私法学家。

1958年

小结：

1）适用外国法的理论，学术上又可分为

传统的适用外国法的理论：

以“法律关系本座说”为核心

现代的适用外国法的理论：

以“最密切联系说”为核心各有所长，取长补短。

第三节中国国际私法历史及现状

一、中国国际私法的立法史

1、古代中国国际私法立法萌芽

（1）唐朝《永徽律》（名例篇）：

“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。

”

（2）宋以后采用属地主义：

“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。

其理由是：

“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，并依常例拟断。

示王者无外也。

”

（3）清朝基本上沿用旧制，直到清末也未有发展。

2、近代中国国际私法立法

鸦片战争；领事裁判权；主权丧失；1918年《涉外法律适用条例》;1923年重新起草，但未公布;中国不能管辖外人的案件;中国无法适用自己的法律

3、新中国国际私法立法（初具规模）

1978年前，基本上没有立法;1978年后走上立法高速公路;1987年《民法通则》奠基础;大量单行法律有专门的规定;分门别类：

冲突法、程序法;国内国际：

双边化、多边化;

4、中国国际私法立法问题（亟待完善）

1）分散立法方式，不利于综合性适用2）有些规定协调不够，甚至互相冲突

3）不少领域还没有涉及，空白处不少4）有些规定比较简略，缺乏可操作性

5）参加条约不多，不能满足实际需要

（二）中国国际私法的学说史

1、古代中国国际私法学

1）唐律疏议：

“化外人，谓蛮夷之国别立君长者。

各有风俗，制法不同。

其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。

异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。

”

2）新唐书·孔癸文传：

“海商客死，管籍其赀，满三月，无妻子诣府者，则没入。

”（无人继承财产归国库）

3）宋史·汪大猷传：

“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷哉。

”（外国人必须遵守所在地国家的法律）

2、旧中国国际私法学

（1）清末光绪年间始有著述，且以介绍西方国际私法学说为主，但对普及知识起作用。

（2）民国时代1912—1949年，研究工作有发展。

（3）陈顾远、梅仲协、唐纪翔、卢峻、李浩培

主要学习大陆法系国家的做法，以1918年法律适用条例为主线，阐述问题。

3、新中国国际私法学

头30年，主要是以翻译外文著作为主;

（1）出版大量的著作教材论文;1981年的拓荒之作：

姚壮、任继圣《国际私法基础》;1983年的统编教材：

韩德培主编《国际私法》;

（2）成立中国国际私法研究会;1986年贵阳花溪会议；1987年第二届会议上成

（3）起草中国国际私法示范法;1993年深圳年会提出，经多次会议修改，6稿;

（4）国际私法的一机两翼论韩德培主编：

《中国冲突法研究》1993年

（5）国际私法趋同论李双元：

《国际私法与法律的趋同化》1999

（6）国际交往互利说

章尚锦、袁成第、张仲伯等认为，在处理国际民商事法律问题时，有时需要适用外国法；而一国适用外国法的行动，在本质上是基于“国际交往互利”和为维护其本身的利益的需要。

（三）中国国际私法的发展趋势

1、趋同化（规则方面）2、法典化（立法方面）3、多元化（学说方面）

4、互动化（实践方面）5、老中轻（人才方面）

第三章法律冲突、冲突规范与准据法

第一节冲突规范及其框架一、法律冲突

法律冲突

分类标准

种类

解决办法

发生领域

公法冲突

一般只适用于法院地法

私法冲突

运用法律适用规范和统一实体法规范解决

性质

空间上的法律冲突

运用国际私法和区际私法规则解决

时际法律冲突

新法优于旧法，法律不溯及既往

人际法律冲突

没有统一法则，可适用各自属人法

发生阶段

立法冲突

统一立法权和统一的实体法

司法冲突

管辖权规则的协调和法律适用规则

守法冲突

无统一规则，可适用当事人意思自治规则

效力

垂直的法律冲突

上位法优于下位法

平面的法律冲突

区分国际，区际，人际和时际法律冲突适用不同的规则

（一）一般意义的法律冲突

1、含义：

指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。

2、原因

（1）各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。

（2）还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。

（3）一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。

（二）国际私法上的国际民商事法律冲突

1、含义：

指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。

（竞合）

2、原因

（1）各国民事法律制度互不相同，内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。

（基础）

（2）各国之间存在着正常的民事交往。

（物质）

（3）各国承认外国人在内国的民事法律地位。

（主观）

（4）各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。

（实质）

二、冲突规范的概念

1、含义：

conflictofrules，由国内法或国际条约规定指明某种国际民商事事关系适用何种法律的规范。

2、特点

（1）法律适用规范≠实体法规范。

不直接规定当事人的权利义务关系。

（2）法律选择规范≠程序法规范。

主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律，而诉讼法是以诉讼关系为调整对象的。

（3）间接性规范≠直接性规范。

缺乏一般法律规所具有的明确性和预见性。

它只是起到“援助”某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或不作为得准则。

（4）结构≠一般法律规范结构。

独特的结构：

包括范围和系属两部分。

三、冲突规范的结构

（一）结构形式1）不动产的所有权，适用不动产所在法。

2）侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。

3）涉外合同可以适用合同当事人自主选择的法律。

1、范围

2、系属

（二）连结点

1、定义：

冲突规范中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。

2、几点说明：

1）从形式上看：

作为法律关系与某一法律之间的媒介。

2）从实质上看：

反映法律关系与某一法律之间的联系

3、连结点的分类

连结点

分类标准

种类

含义

例子

是否以人的意思为基础

客观连结点

一种客观实在的标志

物之所在地法、法院地

主观连结点

根据当事人或法官的意思决定的标志

当事人合意选择、最密切联系地

是否能够变更

静态连结点

一旦形成就固定不变

不动产所在地，行为地

动态连接点

可以变动的连结点

住所、国籍

是否由法律规定

事实概念

事实上能够确定的连结点

物之所在地法、法院地

法律概念

依据法律的规定才能确定的连结点

住所、国籍

连结点的地理坐标是否确定

开放性连结点

具体地理坐标不确定的连结点

最密切联系地

硬性连结点

具体地理坐标确定的连结点

侵权行为地、住所

4、连结点发展趋势：

（1）由僵硬向灵活方向发展，主要表现在当事人合意选择和最密切联系地的出现和适用范围的扩大及其对传统连结点的取代；

（2）简单向复杂方向发展，主要表现在一条冲突规范中连结点的增多和复数连结点类型的增加；

A.结合性连结点的运用，是由于某些法律关系本身的复杂性，不能由单一的连结点所指引的法律来调整，而应将两个以上连结点所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的效果。

在1973年海牙国际私法会议所签订的《产品责任法律适用公约》中可以找到。

该公约第4条规定：

"适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：

（1）直接遭受损害的人的惯常居所地；或

（2）被请求承担责任人的主营业地；或（3）直接遭受损害的人取得产品的地方。

21条

B.互补性连结点的运用，是由于对某一法律关系只确定一个连结点往往无法满足法律关系发展的需要，于是，人们对同一类法律关系确定几个连结点，依次适用各连结点所指定的法律，各连结点相互补充，共同调整好某一类法律关系。

（3）连结点含义的多样化趋势。

5、传统与现代的比较

传统：

硬性的、机械的、保守的民通第144条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

现代：

弹性的、灵活的、开放的民通第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

（三）系属公式（formulaofattribution）长期实践过程中，逐渐固定化、公式化的双边冲突规范中的系属，它用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

又称冲突原则。

1、属人法a.定义：

以当事人国籍、住所、经常居住地,身份关系等作为连结点的系属。

b.公式表述：

2、物之所在地法

a.定义：

以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属

b.公式表述：

待解决的同类问题适用物之所在地法

有关物权、所有权不动产所在地法

等方面的法律冲突问题动产所在地法

3、行为地法a.定义：

以当事人的法律行为地为连结点的系属。

b.公式表述：

待解决的同类问题适用行为地法

有关合同缔结、侵权行为等法律行为方式要件及不同性质行为的实质要件的法律冲突。

适用合同缔结地法；侵权行为地法；票据行为地法；……

4、当事人选择的法律

a.定义：

以当事人依其意愿协议选择为连结点的系属，又称当事人“意思自治”。

b.公式表述：

5、法院地法a.定义：

以法院地作为连结点的系属。

b.公式表述：

6、旗国法a.定义：

以“旗国”为连结点的系属。

即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。

b.公式表述：

7、最密切联系地法

《合同法》第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

a.定义：

以最密切联系地为连结点的系属。

b.公式表述：

常见的系属公式

名称

含义

适用的领域

属人法

以当事人的国籍、住所或居所为连结点的所在地的法律。

大陆法系采本国法原则，英美法系采住所地法原则。

主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承有关的法律冲突

物之所在地法

法律关系的客体物所在地的法律

主要用于解决物权关系的法律冲突

行为地法

法律行为发生地的法律，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。

法律行为的方式和相关的法律关系

法院地法

审理案件的法院所在地的法律

用于解决程序方面的法律冲突

旗国法

悬挂旗帜所属国的法律

解决船舶或飞行器发生的法律纠纷

当事人合意选择的法律

双方当事人自愿选择的法律

涉外合同、侵权、婚姻财产等方面

最密切联系地法

与民商事关系有最重要联系的法律

主要用于合同、侵权、商事关系

四、冲突规范的类型

（一）单边冲突规范

1.定义指直接规定适用某一特定国家的（内国的或外国的）法律的冲突规范.

2.特点

（二）双边冲突规范

1、定义系属不直接规定适用某一确定国家的法律，只是规定一个可以推定的系属，结合涉外民商事法律关系的具体情况，推定最终适用哪一个国家的法律。

2、特点

比较单边冲突规范和双边冲突规范：

区别：

单边冲突规范是不完整的冲突规范，它的连结点是既定的，指引的准据法是单向的，会给法院在适用法律上留下空白。

双边冲突规范是完整的冲突规范，它的连结点是待定的，指引的准据法是双向的，不会给法院在适用法律上留下空缺。

联系：

根据司法实践的需要，单边冲突规范可以推导出另—条相对应的单边冲突规范，或者补上它所缺漏的一半，可以演变为—条双边冲突规范。

双边冲突规范，在司法实践中，由于它的连结点已变成既定的，明确的，因而成了一条单边冲突规范。

（三）重叠性冲突规范

1、定义规定两个或两个以上的系属，并同时适用。

2、特点

（四）选择性冲突规范

1、定义规定两个或两个以上的系属，并选择（平行或依次）适用。

无条件任意选择：

平行适用有条件依次选择：

依次适用

2、特点

冲突规范的类型表

冲突规范

类型

含义

单边冲突规范

直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。

双边冲突规范

规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。

重叠适用的冲突规范

系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。

选择适用的冲突规范

无条件

任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。

有条件

须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。

五、连结点排列与冲突规范类型

连结方法

含义

冲突规范类型

例子

单一性连结

一个连结点指引

单边冲突规范或双边冲突规范

不动产适用不动产所在地法

重叠性连结

解决范围中的问题，必须同时适用两个

重叠性冲突规范

离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之

无条件选择性连结

范围中的法律关系只要符合多个连结点中的一个所指引的法律就成立

无条件选择性冲突规范

在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

有条件选择性连结

规定被指定的几个法律依次适用

有条件选择性冲突规范

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

六、冲突规范的软化方法：

（1）用灵活开放的连结点代替僵硬封闭的连结点。

（2）增加连结点的数量增加连结点的可选性。

（3）对同类法律关系进行分割，以其不同性质规定不同的连结点。

（4）对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。

七、当代国际私法国内立法的主要发展趋势

（1）在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势：

许多国家致力于制定国际私法典，而且新近颁布的单行法在形式上已有总则、分则之分，法典结构日趋合理。

（2）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。

（3）弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。

首先是新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范；其次是最密切联系原则得到广泛应用，甚至被视为选择法律的指导原则；另外，补充性连结因素的采用也有助于增强法律选择的灵活性。

（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。

其主要表现在对消费者、劳动者、和对妇女儿童等弱者权利的保护上，体现对他们的人文关怀。

（5）国际私法的趋同化倾向日益明显，各国在国内立法注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，创造有利于国际商事交往的法律环境。

第二节准据法及其确定

一、准据法的概念和特点

（一）概念：

是国际私法中的一个特有的概念，指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

（冲突规范→准据法）

（二）特点：

1、必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。

2、必须是经冲突规范所指引的实体法。

本质特征

3、不是冲突规范逻辑结构的组成部分，须结合具体案情事实才能定。

4、不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规范或法律文件。

冲突规范：

“婚姻方式依婚姻举行地法”

范围：

“婚姻方式”;系属：

“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的）;

连结点：

“婚姻举行地”;若在美国境内，则“准据法”为“美国法”;

若在中国境内，则“准据法”为“中国法”;

准据法：

“美国法的具体规定”或“中国法的具体规定”（特定、具体的）

二、准据法的选择方法

序号

选择方法

选择依据

所属理论体系

区分法规方法

法律的性质

法则区别说

法律关系分类方法

法律关系的性质

法律关系本座说

最密切联系方法

最密切联系地

最密切联系原则

政府利益分析方法

法律背后的政府利益

政府利益分析说

规则选择方法