解析关于涉代耕农和外嫁女纠纷案件的调研下.docx
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解析关于涉代耕农和外嫁女纠纷案件的调研下
关于涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件的调研下
（六）金湾区法院涉“外嫁女”纠纷案件的受理概况
我院2002年4月正式收案以来，共受理涉“外嫁女”纠纷案件64宗，年均受理12.8宗。
其中2002年33宗，其中叶艳群、马少葵等诉小林镇小林村前进一经济合作社共8宗，何细妹、冯丽珍等诉小林镇小林村前进二经济合作社共11宗，钟彩兰、吴新林等诉南水镇铁炉村民委员会共14宗。
2003年共受理3宗，即吴新林等诉南水镇铁炉村民委员会共3宗。
2004年未受理。
2005年共受理15宗，即严金福等均诉红旗镇小林村三顷经济合作社共15宗。
2006年共受理13宗，即何国梅等诉三灶镇鱼林村红星经济合作社共13宗。
原告主要包括“外嫁女”及户口在“外嫁女”本村的配偶、子女，少数原告为户口迁入本村的外来户;被告主要为“外嫁女”户籍所在地的村民委员会、经济合作社（村民小组）。
原告主张的权益大致包括安置补助费、村组集体分红、征地补偿费等。
法院判决后原、被告均未上诉。
据课题组回访案件当事人得知，法院判决都得到自动履行，没有申请法院强制执行的案件。
外嫁女除何国梅等诉三灶镇鱼林村红星经济合作社共13宗案件以被法院驳回诉讼请求败诉外，其他51宗案件外嫁女都基本胜诉。
（七）涉“外嫁女”纠纷的解决机制
在回答“外嫁女权益纠纷的解决途径，您认为哪些比较好”问题时，按得分从高到低依次为“乡镇或村组协调”（27.7%）、“妇联协调”（26%）、“法院诉讼”（23.7%）、“人民调解”（19.7%），“行政处理”（16%）、“有关机构仲裁”（5.7%）。
在回答“您认为外嫁女诉农村集体经济组织纠纷人民法院是否应予受理?
”问题时，选择“应予受理”的占77%，选择“有条件受理”的占12%，两项相加为89%;选择“不予受理”的占3%，选择“不好说”的占8%。
在回答“解决外嫁女权益纠纷，您认为理想的途径和出路在于”问题上，按得分从高到低依次为立法（44%）、村民自治，民主决定（18.7%）、法院司法保护（14.3%）、人民调解（11.3%）、加强法制教育（10.7%）、提高村组干部素质（8.7%）、行政途径（5.3%）、向妇联投诉（4.7%）、上访（1.7%）。
三、关于涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷及其解决机制的法理思考
（一）涉“代耕农”纠纷及其解决机制的法理思考
1、关于农场临时工的问题。
在案例二中，虽法院经审理后无法确认原、被告间的劳动关系。
但是这些原告约在1985年就来到了农场参加劳动，被告因此也以招工的名义为原告办理了户口粮油的迁移手续，也办理了劳动手册。
虽然由于各种原因，这些临时工都没能转为正式职工，但他们与简单意义上的农业承包者又有所不同，应区别对待，因原告在农场中工作了二十多年，从事的劳动与正式职工并无不同，他们对农场的贡献是应予肯定的，在我国处于计划体制向市场体制变革的国情下，也不能简单地将这些人推向社会。
政府在农场改制时，也应充分考虑这些人的出路问题，建议参照农场正式职工的补偿办法，对这些农场临时工亦作出一定的补偿。
但鉴于法院的权限，无法解决这一问题，因此对于这类案件，法院不应受理，应由政府部门解决。
2、代耕农的生存权问题。
涉“代耕农”案件表面看来法律关系不复杂，但审理起来法院需要考虑的问题很多。
如案例一，如简单支持原告的请求，要求被告拆除临时建筑，还要支付地租，则完全忽略了这些代耕农所作的历史贡献，他们将无家可归，可能导致一系列社会问题。
又如案件三，被告作为农场临时工，为农场工作了二十多年，却无法享受与农场正式职工的待遇，如简单支持原告的诉请，被告将失去土地，被告虽然户口是非农，但实际从事农业生产，土地是他们生活的命脉。
失地农民“务农无地，就业无岗，社保无份”，生存状况严峻。
在审理这些涉“代耕农”案件时，不得不考虑代耕农生存权问题。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：
“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。
”第七条规定：
“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。
”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：
“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
”
以上规定彰显的法理精神，就是生存权优先于债权。
因此我们在审理涉“代耕农”案件时，也应贯彻这一法理。
要充分考虑耕地对农民的生活保障意义。
基于这一法律精神，我们认为，对于案例三，我们应支持原告租金给付的请求，便对于收地的请求不应支持。
在政府对这些农民作出合理补偿后，才能收回土地，将他们推向社会。
但对于案例一，被告的违章建筑肯定应予以拆除，但为保障这些代耕农们基本的生活，政府应给予一定的补偿，很多地方的政府都明确规定拆迁代耕农临时搭建的房屋时必须给予一定补偿，或者另外安排住房，如中山市。
但由于没有法律依据，法官是无法直接判决政府给予补偿的，因此该案的审理，法官只能采取调解协商方式，经多次做工作，原告已同意在被告拆迁后，每平方米补偿二百元。
法官在处理这些涉“代耕农”案件时，心有余而力不足。
这些历史遗留问题，政府应综合考虑，妥善处理。
农民也应适应时代变革，努力改变自身困境，加强技能培养，政府也应为这些失地农民创造条件，学习新的劳动技能，建立和完善社会保障体系。
3、千方百计解决代耕农及农场职工的问题。
做好农场改革和历史债务化解工作。
按照行政融入地方、管理融入社会、经济融入市场的原则，出台平沙、红旗农场深化改革方案实施细则，争取上级的改革启动资金投入，理顺农场企业职工的劳动关系，确保农场职工的经济利益，稳步推进农场的改革。
政府可向国家、省及上级侨务部门争取资金，加大财政扶持力度，甚至可考虑给农场临时工社会保障待遇，尊重代耕农及农场职工为珠海发展所作的历史贡献，让他们老有所养。
进一步推进农村“三化”建设，积极解决“三农”问题。
加大财政支农力度，加强农业基础设施建设、农业科技、农村卫生文化教育等方面的投入。
大力扩展农村劳动力结业空间，加快农村富余劳动力转移就业步伐，鼓励农民自主创业，切实增加农民收入。
坚持政府引导和扶持的原则，多元化筹集资金，逐步建立健全农村社会保障体系，实现城乡保障一体化。
以人为本，努力构建和谐社会。
进一步完善社会保障体系，继续扩大养老、失业、医疗、工伤和生育等社会保险覆盖面，积极关心贫困群众的生活困难，提高最低生活保障水平。
确立就业优先战略，开展多种形式的就业培训，落实各项再就业优惠政策。
加快农场危房改造，适时为代耕农及农场职工提供住宅用地或住房，适时妥善解决有户籍需求的代耕农及农场职工的珠海户口问题，顺应民意，集中民智，改善民生，让他们在珠海安居乐业。
多管齐下，千方百计解决代耕农及农场职工的困难，逐步消化相关问题，化消极因素为积极因素，调动他们建设珠海的积极性。
（二）“外嫁女”纠纷及其解决机制的法理思考
1、如何确定集体经济组织成员身份问题。
外嫁女或代耕农如果具有具有集体经济组织成员资格，他就应当获得集体经济组织成员应当享有的利益。
解决纠纷的关键在于确定当事人是否具有集体经济组织成员身份。
但农村集体经济组织成员资格问题涉及广大农民基本民事权利，目前法律对此无明确规定，属于立法空白。
根据立法法第四十三条规定，最高人民法院审判委员会第1346会议通过决议，就农村集体经济组织成员资格问题，建议全国人大常委会作出立法解释或相关规定。
[5]在相关立法出台前，我们试图对此问题作初步探讨。
据问卷调查，“如何界定外嫁女及其配偶、子女的村集体经济组织成员身份?
”这个问题，选择“户口是否在本村”的占63.3%，选择“是否在本村居住”的占17.7%，选择“是否在本村劳动”的占4.3%，选择“是否尽村民义务”的占17.3%，选择“综合考虑前几项”的占20%。
对于户口在本村，但不在本村生活，又未尽村民义务的“空挂户”，是否应分得集体经济组织的经济利益?
对此问题在调研中甚至妇女干部内部都存在完全相反的意见。
一种意见是只要户口在本村就应分得，另一种意见是“空挂户”不应分得。
广州市中级人民法院课题组则认为外嫁女权益受人民法院保护应具备四条件：
（1）结婚后户口仍留在原村;
（2）配偶为非农业人口;（3）承担村民义务;（4）外嫁女起诉针对的村规民约与社会管理无关。
[6]
我们认为：
（1）农村集体经济组织成员资格的取得，应当以该成员是否在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口为基本判断依据。
在农村集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口的人应当认定具有该集体经济组织成员身份。
农村集体经济组织成员资格的取得包括原始取得和加入取得。
原始取得主要是基于出生，加入取得基于婚姻或收养。
因国防建设或者政策性原因通过移民进入集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口的人，也应认定为取得了成员资格。
（2）农村集体经济组织成员资格的丧失。
包括四种情形：
①死亡;②已经取得其他集体经济组织成员资格;③取得设区市非农业户口;④取得非设区市城镇非农业户口，且纳入国家公务员序列或者城镇企业职工社会保障体系。
（3）特殊情形的处理。
外出经商、务工人员在符合成员资格丧失条件之前，认为具有成员资格;因婚姻、收养等原因，已进入本集体经济组织的农户实际生产、生活，但常住户口尚保留在原集体经济组织所在地的人，应当认定具有本集体经济组织成员资格。
从进入本集体经济组织的农户实际生产、生活时起，原集体经济组织成员资格丧失。
空挂户不具有本集体经济组织成员资格。
调研中许多村组反映，外嫁女随丈夫生活，享受丈夫当地的村民待遇，如娘家村再给其分配权，可能导致重复享受。
另外，富裕村庄的外嫁女嫁入相对贫困的村庄时，虽已在夫家生产生活，为了分享娘家村庄的经济利益，往往不迁入户口。
将导致富裕集体经济组织人口的畸形膨胀，加大该区域人口与资源的“负压差”问题。
调研结果表明，有71%的外嫁女户口属于嫁农可迁出但不愿迁出，外嫁女户口空挂在娘家的占65.99%。
2、对农村集体所有财产物权性质的再认识。
我国《宪法》第十条规定：
“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。
”《土地管理法》第八条作了相同的规定。
《土地管理法》第十条规定：
“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
”从法理上看，农村土地集体所有实质上是共有。
按照法学界关于共同共有的分类，法律规定的这种集体共有是总有共有类型，其主要特点是成员资格不固定的团体，以团体的名义享有所有权，团体的成员因取得成员的身份而自然享有权利，因丧失成员身份而自然丧失权利。
成员的加入可以是任意的或自然的，取得成员身份后自然享有财产权利。
自然人加入团体虽然对其他成员的现有财产权利必然有所损害，但其他成员却对新成员的加入没有否决的权利。
[7]村民对这种集体的成员权，是与生俱来的。
在法律制度设计上，集体共有是抵制内部差异、保障个体生存安全的制度化措施。
国家用农村集体所有制保障农民从某个生产组织内获得基本生产生活资料的可能性，对于本村村民的经济收益分配不以村民个体的任何差异而给予差别待遇。
在社会保障制度未覆盖农村之前，“耕者有其田”具有保障中国最底层农民基本生存的社会保障意义，也是农村社会稳定的经济基础。
我们认为，村民加入到集体组织、成为成员的事实是由法律和户籍政策规范的，由行政机关予以确认和管理的，不属于村民自治范围。
对土地资源直接产生的社会财富（包括土地租金、土地补偿费等）的分配，属于要求分享权力的政治斗争，而不是村民个体通过劳动进行的市场竞争。
它所反映的正义观念是分配的正义，而不是交换的正义。
在集体共有的条件下，集体成员获得分配财产、享有权利以成员身份为标准，村民之间的年龄、性别、能力、投入等个体差异不是影响公正结果的标准或因素。
3、如何实现对村规民约合法性审查。
《村民委员会组织法》第二十条规定：
“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。
村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。
”这是对村规民约合法性审查的现行直接法律依据。
我们认为，可以从以下方面构筑对村规民约合法性审查法律体系：
（1）事前审查制。
在村规民约草案的制定阶段，由村委会审核草案后，再报政府相关部门（如法制局会同农业局、民政局）对草案内容把关，对违反法律法规、国家政策的内容责令修改后方允许提交村民大会或村民代表大会表决。
[8]
（2）事后批准制。
建议将来修改《村民委员会组织法》第二十条为在村规民约经民主议定程序通过后，报乡镇一级政府批准后生效，即改备案制为批准制。
对有违反法律法规、国家政策的内容予以发回或作出处理决定。
[9]建议在《村民委员会组织法》第二十条后补充规定：
“如有违反，乡、民族乡、镇的人民政府有权将村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项发回或责令改正。
经乡、民族乡、镇的人民政府发回的村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项立即失效。
”[10]
（3）政府责令纠正。
政府发现村规民约有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利内容的，有权责令纠正。
从行政权的角度对村规民约进行监督。
（4）司法审查制。
在民事诉讼中，人民法院可以对违法的村规民约不予适用并作出否定性判决。
村民或集体经济组织对政府纠纷的行政处理不服的，有权向人民法院提起诉讼。
法院对政府的行政处理决定进行审查，依法保障村民自治权。
（5）人大予以保障。
《村民委员会组织法》第二十八条规定：
“地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内保证本法的实施，保障村民依法行使自治权利。
”
4、“外嫁女”纠纷人民法院是否应予受理?
2006年6月23日珠海市中级人民法院对金湾区人民法院请示所作《关于“外嫁女”诉农村集体经济组织收益分配纠纷案件是否应予受理问题的批复》（[2OO6]珠中法立他字第1号）的内容是：
根据广东省高级人民法院2005年立案工作座谈会的精神，对“外嫁女”及相关人员起诉农村经济组织，要求分配土地补偿款或其他经济收益等享受村民权益的案件，除了入赘婿在本村所生子女，起诉主张上述权利的案件可以受理外，其他主体起诉的此类案件暂时均不予受理。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第一条规定：
“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：
……（四）承包地征收补偿费用分配纠纷。
……集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
”第二十四条规定：
“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。
征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。
但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外”。
珠海中院[2OO6]珠中法立他字第1号批复似与最高人民法院法释[2005]6号司法解释的精神相冲突。
我们倾向于“外嫁女”诉农村集体经济组织收益分配纠纷案件人民法院应予受理。
理由是：
（1）农村集体经济组织收益分配纠纷本质上属于平等主体之间的民事纠纷，应当纳入民事诉讼受案范围;
（2）农村集体经济组织收益分配纠纷，尤其是土地征收补偿费受益主体是丧失土地所有权的农民集体。
只要承认集体土地所有权是一种所有形式较为特殊的权利，就不能否认作为所有权主体的农民集体的受偿主体身份。
土地补偿费的受益主体是该集体经济组织内所有的集体经济组织成员。
（3）“外嫁女”作为集体经济组织成员与作为集体土地管理者的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组之间的“农村集体经济组织收益分配纠纷”，牵涉的无非是为数众多但各自独立的私权，不过是集体经济组织成员之间（主要是外嫁女与其他集体经济组织成员之间）私权益的碰撞所致而已。
而且民法的调整领域也逐渐发生变化，从一般调整组织的外部关系向组织内外关系进行全面调整的方向发展。
在这方面，公司法表现得更为突出。
2005年修改的我国公司法增加了许多因公司内部关系发生的诉讼，如要求确认股东大会或董事会决议无效之诉，公司对股东或董事的赔偿之诉。
[11]（4）如果因审理困难或者执行困难而将“外嫁女”诉农村集体经济组织收益分配纠纷排除在民事纠纷范围之外，无疑会导致当事人的合法权益再无救济途径。
我们在调研当中，信访部门、妇联以及基层组织都表示司法是此类纠纷的最终解决机制，其他部门处理公信力不高。
正如问卷调查反馈：
在回答“您认为外嫁女诉农村集体经济组织纠纷人民法院是否应予受理?
”问题时，选择“应予受理”的占77%，选择“有条件受理”的占12%，两项相加为89%;选择“不予受理”的仅占3%，大致反映了广大群众的呼声。
没有救济就等于没有权利。
正如意大利法学家莫诺·卡佩莱蒂指出：
“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征（也可能是惟一的基本特征）之一必须是，司法能有效地为所有人接近，而不仅仅是理论上对于所有的人可以接近”[12]
（三）审理涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件应把握的原则。
1、男女平等原则。
我国《宪法》、《妇女权益保障法》及相关法律明确规定了男女平等。
但是在我国广大农村地区，歧视妇女的封建思想还相当严重。
法院在审理个案时对歧视外嫁女的村规民约进行司法审查并作出否定性评价和裁判，或许在一定范围和程度上能起到移风易俗的效果。
2、坚持按法律基本原则和立法目的适用法律的原则。
审理外嫁女案件涉及《宪法》、《村民委员会组织法》、《物权法》、《妇女权益保障法》、《农村土地承包法》、《婚姻法》等法律法规及最高人民法院司法解释、批复，还有党和国家的政策及上级法院的指导意见。
这些法律和政策依据层次不一，相互之间存在许多不协调甚至矛盾之处。
因此，人民法院在审判时应当根据不同位阶法律的效力、个案实际情况、基本法理、兼顾历史与现实，对相互之间存在分歧的法律依据进行甄别、有针对性地适用。
3、尊重村民自治原则。
村民自治是我国确立的一项具有重大宪政意义的宪法原则，确立了我国农村社会治理的基本原则。
我国几千年历史表明，一般中央政权设立的地方政权组织大致到县一级，中国农村基本上是乡土社会。
在中国推进法治不能不考虑这些本土资源。
村民在长期的生产生活中形成一套自我管理、自我发展、自我约束的规则，在村民自治过程中形成了具有规范意义及相当法律属性的村规民约。
法院在审理“外嫁女”案件时不能不考虑这些因素。
4、坚持法律效果与社会效果相统一的原则。
在多样化和多元化的社会背景下，法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演，而必须加入多样化的社会价值的考量。
随着各种社会矛盾集中在法院，法院逐渐成为解决社会矛盾、维护公平正义的中心，承受越来越多、越来越高的社会预期，而司法环境、司法权威和司法制度未能及时跟进和协调发展，司法时常显得举步维艰，不能提供应有的司法供给。
我们在审理涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件时要确保审判的法律效果和社会效果统一，将法律推理与法律价值结合起来，将法治意识和大局意识结合起来，将法制的原则性与灵活性结合起来，千方百计化解矛盾，维护社会稳定，维护社会公平正义，保障审判结果可实现性和高度的社会认同性。
[13]
5、坚持先行调解、着重调解原则。
除了法院主动调解外，还可邀请人民陪审员、人民调解员调解，邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促进调解的个人协助调解工作。
必要时可以委托人民调解组织进行调解。
6、积极争取党委、人大、政府、政协及社会的支持和理解。
争取一切可以争取的积极力量和社会资源，以系统工程的方法做好涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件的审判工作，依法积极稳妥地处理好各方面的关系，把审判风险和案件处理可能带来的负面效果降到最低，维护社会稳定、人民团结和法治权威。
7、原则性和灵活性相结合的原则。
各地方因历史传统、风俗习惯、经济发展水平、村组干部的政策法律水平等种种因素的差异，对外嫁女的政策不尽相同，外嫁女具体情况也因时因地而异。
审判中应贯彻原则性和灵活性相结合的原则，避免机械执法，就案办案。
8、尊重历史和习惯原则。
正如美国最高法院大法官霍姆斯所言“一页历史抵得上一卷逻辑”，我们在审理“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件时不能不考察相关历史，以作出合情、合理、合法的司法判断。
习惯是历史形成的，已在实践中反复应用，易于为群众接受。
只有尊重民事习惯，我们的裁决才具有民意基础，才更具有正当性和合法性。
四、结语
“代耕农”纠纷需要政府通盘考虑，出台配套政策，多管齐下，综合治理，以解决历史问题。
“外嫁女”权益纠纷植根于农村集体所有权设计的缺陷，集体所有权的产权不明晰，单纯调整分配体系治标不治本。
涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷政策性强，目前法律依据不多，涉及面广，利益复杂。
我们在审理涉“代耕农”和“外嫁女”纠纷案件时，要考虑法律规定、法院的承受能力、当事人权利救济的需求，审时度势，宏观权衡，运用司法智慧和政治智慧破解司法难题。
我国法院在法治中的地位正在彰显，但法院的实际地位与法治国家的要求相距甚远。
法院是慢慢成长起来的，司法功能的实现需要条件成熟。
条件成熟时当断则断，大胆而为;条件不具备时审慎处理。
[14]基于司法的中立性和被动性特点，司法介入只能治标，治本似乎尚待立法及行政机关来进行。
立法机关应有所为，完善相关法律法规，统一有关法律之间的衔接和协调，从法律源头上规范社会关系。
行政机关应积极行政，全盘统筹以彻底解决有关问题。
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