监理工程师考试《建设工程合同管理》学习资料.docx

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监理工程师考试《建设工程合同管理》学习资料

　　　　　　　　　　　　　　　　　　建设工程合同管理

　　　第一章　建设工程合同管理法律基础

　　　第二节合同法律关系

一、合同法律关系的构成

（一）合同法律关系的概念：

法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系．

　合同法律关系是指有合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系.合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。

这三要素构成了合同法律关系,缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系,改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。

主体是买卖双方;客体是实物；内容是权利义务.

　１、合同法调整：

民事流转关系-动态

２、物权法调整:

财产所有关系—静态

（二）合同法律关系主体：

合同法律主体,是参加合同法律关系,享有相应权利、承担相应义务的当事人,合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织.

1、自然人：

自然人,是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。

根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为①完全民事行为能力、②限制民事行为能力人和③无民事行为能力人。

　2、法人:

法人是具有①民事权利能力②民事行为能力，③依法独立享有民事权利④承担民事义务的组织。

　　法人应当具备以下条件：

（１）依法成立．

（2）有必要的财产或者经费。

（3）有自己的名称。

（4）能够独立承担民事责任。

　法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。

法人以它的主要办事机构所在地为住所。

法人可以分为企业法人和非企业法人两大类,非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。

　（三）合同法律关系的客体:

合同法律关系的客体主要包括①财物、②行为、③智力成果、④财。

　　1、物:

法律意义上的物是指可分为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料,分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。

2、行为:

行为多表现为完成一定的工作，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。

　　３、智力成果:

智力成果是通过人的智力活动所创造出来的精神成果,包括知识产权、技术秘密及在特定情况的公知技术。

如专利权、计算机软件等。

　（四）合同法律关系的内容:

合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权力和义务。

　　1、权利：

权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。

权利—自已的有关权利。

　2、义务:

义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。

二、合同法律关系的产生、变更与消灭

（一）法律事实的概念：

能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实,就是法律事实。

法律实施包括行为和事件。

（二）行为:

行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。

　行为还可分为合法行为和违法行为。

（三）事件:

事件可分为自燃事件和社会事件两种。

三、代理关系

（一）代理的概念和特征：

代理具体有以下特征：

1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为.2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。

3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。

4、被代理人对代理人行为承担民事责任

（二）代理的种类:

1、委托代理:

在建设工程中涉及的代理主要是委托代理,如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。

2、法定代理。

3、指定代理三种形式。

第三节　合同担保

一、担保的概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定。

担保的权利是:

促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。

二、担保方式

（一）保证：

　１、保证的概念和方式:

保证是指保证人和债权人约定承担的责任的行为。

即①保证人；②被保证人；③债权人。

保证的方式有两种,即①一般保证;②连带责任保证。

　２、保证人的资格：

以下组织不能作为保证人：

（１）企业法人的分支机构、职能部门。

（2）国家机关。

（3）学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体。

3、保证合同的内容：

　4、保证责任：

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用.一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月.（法律规定6个月）

　（四）留置:

《担保法》规定,能够留置的财产仅限于动产,且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

（五）定金:

定金不得超过主合同标的额的20%。

定金担保：

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

三、保证在建设工程中的应用

（一）施工投标保证:

在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金。

（二）施工合同的履约保证：

一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

（三）施工与付款保证

　　　　　　　第四节　工程保险

二、建设工程涉及的主要险种

（一）建筑工程一切险（及第三者责任险）

1、概述:

建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等,在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

建设工程一切险往往还加保第三者责任险。

　2、投保人与被保险人：

我国规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费.因此,采用应当由发包人投保建设工程一切险。

　　被保险人具体包括:

（1）业主或工程所有人;

（2）承包人或者分包人；（3）技术顾问,包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

　　3、责任范围：

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿:

（1）自燃事件；

（2）意外事故.

　4、除外责任:

保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：

（1）设计错误引起的损失和费用；

（2）自然磨损、内在或潜在缺陷。

（3）因原材料缺陷或工艺不善。

（４）非外力引起的机械或电气装置的本身损失。

（5）维修保养或正常检修的费用。

（6）档案、文件、账薄、票据、现金、各种有价证劵、图表资料及包装物料的损失。

　　　5、第三者责任险:

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：

１）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失;2）被保人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。

　６、赔偿金额:

保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。

　　７、保险期限:

建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。

　　　第五节合同的公正和鉴证法律制度

一、合同的公证

（一）合同公证的概念和原则:

合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。

二、合同的鉴证

（一）合同鉴证的概念和原则：

合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查,以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。

三、合同公证与鉴证的相同点与区别

（一）合同公证与鉴证的相同点:

①都实行自愿申请原则;②合同鉴证与公证的内容和范围相同;③合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性.

（二）合同公证与鉴证的区别:

1、合同公证与鉴证的性质不同；２、合同公证与鉴证的效力不同；３、法律效力的适用范围不同。

建设工程合同管理

第二章　合同法律制度

第一节　合同法概述

一、合同的概念

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、《合同法》的基本原则

（一）五个原则：

①平等原则;②自愿原则;自愿原则有以下含义：

第一,合同当事人有订立或者不订立合同的自由;第二,当事人有权选择合同相对人；第三,合同当事人有权决定合同内容；第四,合同当事人有权决定合同形式的自由.③公平原则;④诚信原则；⑤遵守法律法规和公序良俗原则.

三、《合同法》内容简介

四、合同的分类

（一）《合同法》分则部分将合同分为15类:

买卖合同;供用电、水、气、热力合同;赠与合同;借贷合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同;建设工程合同；运输合同;技术合同；保管合同;仓储合同；委托合同;行纪合同;居间合同。

（二）其他分类：

1、计划于非计划合同:

计划合同是依据国家有关计划签订的合同；非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。

　2、双务合同与单务合同:

双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。

大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。

单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。

　3、诺成合同与实践合同：

诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。

４、主合同与从合同:

　5、有偿合同与无偿合同

6、要式合同与不要式合同：

如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同,称为要式合同。

反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同.

　　　　　　第二节合同的订立

一、合同的形式和内容

（一）合同的形式可分为（三种）:

①书面形式;②口头形式；③其他形式。

（二）合同形式的原则（合同原则）:

《合同法》在一般情况下对合同形式并无要求，只要在法律、行政法规有规定和当事人有约定的情况下要求用书面形式。

（三）合同形式欠缺的法律后果：

《合同法》规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：

即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务,对方接受的,该合同成立。

（四）合同的内容：

合同的内容由当事人约定这是合同自由的重要体现。

　合同的八项条款内容如下：

1、当事人的名称或者姓名和住所;2、标的:

标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等.3、数量;４、质量:

有国家标准，则依国家标准执行;如果没有国家标准,则依行业标准执行;没有行业标准,则依地方标准执行;没有地方标准,则依企业标准执行。

5、价款或者报酬；6、履行的期限、地点和方式；７、违约责任;8、解决争议的方法。

二、要约与承诺

（一）要约：

1、要约的概念和条件：

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约应当具有以下条件:

（1）内容具体确定；

（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

２、要约邀请：

比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请.

　　　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　3、要约的撤回和撤销：

要约撤回,是指要约在发生法律效力之后,欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。

要约撤销，是要约在发生法律效力之后,要约人欲使其丧失法律效力而取消该项目要约的意思表示。

要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。

要约不能撤销的情形：

第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。

（二）承诺

　　1、承诺的概念和条件:

承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。

承诺具有以下条件:

（1）承诺必须由受要约人作出.（２）承诺只能向要约人作出。

（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。

（4）承诺必须在承诺期限内发出．

2、承诺的期限

　３、迟到的承诺：

除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺,否则承诺有效.

4、承诺的撤回:

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

（承诺是不能撤销的）

　（三）要约和承诺的生效

三、合同示范文本

　《合同法》第12条规定:

“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。

在建设工程领域，自１９９1年起就陆续颁布了一些示范文本.建设部与国家工商行政管理局联合颁布了《建设工程合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》。

四、格式条款

　提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

　　对格式条款的理解发生在争议的,应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。

在格式条款与非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。

五、缔约过失责任

（一）缔约过失责任的概念：

缔约过失责任:

是指在合同缔约过程中,当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或撤销,应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损失．

（二）缔约过失责任的构成:

1、缔约一方受有损失;２、缔约当事人;3、合同尚未成立;４、缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。

（三）承担缔约过失责任的情形:

1、假借订立合同；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;3、有其他违背诚实信用原则的行为；4、违反缔约中的保密义务。

　　　　　　　第三节　合同的效力

一、合同的生效

（一）合同生效应当具备的条件：

1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

2、意思表示真实;３、不违反法律或者社会公共利益。

（二）合同的生效时间:

　1、合同生效时间的一般规定：

合同成立:

一般来说,依法成立的合同,自成立时生效.合同生效：

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

2、附条件和附期限合同的生效时间：

当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。

附条件的合同,包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。

附生效条件的合同，自条件成就时生效;附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的,视为条件已经成就.

（三）合同效力与仲裁条款:

（四）效力待定的合同：

有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否生效,而与合同的一些后续行为有关，这类合同即为效力待定的合同。

五种效力待定的合同如下:

1、限制民事行为能力人订立的合同：

相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。

2、无代理权人订立的合同：

相对可以催告被代理人在1个月内予以追认。

被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

3、表见代理人订立的合同：

表见代理一般应当具备以下条件:

（1）表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权,是无权代理；

（2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；（３）相对人善意且无过失。

　4、法定代表人、负责人越权订立的合同:

５、无处分权人处分他人财产订立的合同：

下列两种情况下合同有效：

（１）无处分权人处分他人财产,经权利人追认,订立的合同有效;

（2）无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。

二、无效合同

（一）无效合同的概念：

无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的,国家不承认其效力,不给于法律保护的合同.

（二）合同无效的情形:

　1、无效合同:

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。

（2）“恶意串通”,损害国家、集体或第三人利益的合同．（３）以合法形式掩盖非法目的的合同。

（4）损害社会公共利益。

（５）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

２、无效合同的免责条款:

合同免责条款,是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。

　免责条款无效如下2条:

（1）造成对方人身伤害的;

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　（三）无效合同的确认:

（四）无效合同的法律后果:

合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效.1、返还财产;２、赔偿损失；3、追缴财产,收归国有。

三、可变更或可撤销的合同

（一）可变更或可撤销合同的概念和种类:

是指欠缺生效条件,但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。

变更或撤销其合同:

1、因重大误解而订立的合同;2、在订立合同时显示公平的合同：

对方没有经验,民间借贷,贷款利率的4倍,为显失公平；3、以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危.

（二）合同撤销权的消灭:

撤销权消灭如下：

（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;

（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

四、当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响

五、当事人合并或分立后对合同效力的影响

　订立合同后分立的,分立的当事人应及时通知对方,并告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式。

　　第四节　合同的履行、变更和转让

一、合同的履行

（一）合同履行的概念

（二）合同履行的原则:

1、全面履行的原则：

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

　　合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的,可以协议补充。

不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

适用下列规定进行履行:

（1）质量要求不明的，按国家标准、行业标准履行,没有国家、行业标准的,按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或报酬不明的,按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。

（3）履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间．（５）履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的,由履行义务一方承担。

如果执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价.遇价格上涨时按照原价格执行;遇价格下降时,按新价格执行。

逾期付款的,遇价格上涨时,按新价格执行；价格下降时,按原价格执行。

　　2、诚实信用原则:

（三）合同履行中的抗辩权：

抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时,另一方可以据此拒绝对方的履行要求。

　　1、同时履行抗辩权：

当事人互负债务,没有先后履行顺序的，应当同时履行。

同时履行抗辩权包括：

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

同时履行抗辩权的适用条件是:

（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务；

（2）合同中未约定履行的顺序；（3）对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务;（4）对方的对价给付是可能履行的义务。

所谓对价给付是指一方旅行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵连的关系并且在价格上基本相等。

2、后履行抗辩权：

（1）当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行时,后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求;

（2）应当先履行的一方履行债务不符合规定的，后履行的一方也有权拒绝其相应的履行要求。

　　后履行抗辩权应满足的条件:

（１）由同一双务合同产生互负的对价给付债务；

（2）合同中约定了旅行的顺序;（3）应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有履行债务或者没有正确履行债务；（４）应当先履行的对价给付是可能履行的义务。

　　　3、先履行抗辩权：

先履行抗辩权，又称不安抗辩权,是指合同中约定了旅行的顺序,合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况,应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。

　　“确切证据证明”对方有下列情形之一可以中止履行:

（1）经营状况严重恶化;

（2）转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;（3）丧失商业信誉;（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人中止履行合同的,应当及时通知对方.对方提供适当的担保时应当恢复履行.中止履行后,对方在合理的期限内恢复履行能力并且未提供适当的担保,中止履行一方可以解除合同.当事人没有确切证据就中止履行合同的应承担违约责任。

（四）合同不当履行的处理

　1、因债权人致使债务人履行困难的处理;

　2、提前或者部分履行的处理:

债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务,由此增加的费用由债务人承担,但不损害债权人利益的情况除外。

　3、合同不当履行中的保全措施：

（1）代位权。

是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损失,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

但该债权专属于债务人时不能行使代位权.（代位权突破了合同的相对性）。

（2）撤销权。

撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

二、合同的变更

　合同变更是指当事人对已经发生法律效力,但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。

三、合同履行中的债权转让和债务转移

（一）债务人向第三人履行债务：

　　特点表现为:

（1）债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系;

（2）在合同履行期限内,第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝;（３）对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿；（4）债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定,应向合同当事人的债权人承担违约责任。

（二）由第三人向债权人履行债务:

合同内可以约定由第三人向债权人履行部分义务.

法律关系特点表现为:

（1）部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变;

（2）在合同履行期限内,债权人可以要求第三人履行债务,但不能强迫第三人履行债务；（３）第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍有合同当事人的债务方承担违约责任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任.

四、合同的转让

合同转让是指合同一方将合同的权义务全部或部分转让给第三人的法律行为。

（一）债权转让:

债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的法律行为。

　　下列情形债权不可以转让:

（1）根据合同性质不得转让;

（2）根据当事人约定不得转让;（3）依照法律规定不得转让。

　　债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知的,该转让对债务人不发生效力。

且转让权利的通知不得撤销,除经受让人同意。

（二）债务承担:

债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况.债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的必须经债权人的同意。

　　　　　　第五节　合同的终止

一、合同终止概述

　合同终止指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在,据此合同不再对双方具有约束力.合同的权利义务终止:

①债务已经按照约定履行;②合同解除；③债务相互抵销；④债务人依法将标的物提存;⑤债权人免除债务；⑥债权债务同归于一人;⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

二、债务已按照约定履行

履行即是债的清偿，是按照合同约定实现债权目的地行为．

三、合同解除

（一）合同解除的概念：

是指对已经发生法律效力、但尚未履行或