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2010-2011学年合同法考试复习提纲

一、合同法总则部分

第一章绪论

一、我国合同立法对合同概念的定义

1、《中华人民共和国民法通则》第85条：

　　合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。

依法成立的合同，受法律保护。

2、《中华人民共和国合同法》第2条：

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

二、合同的特征

１、合同是一种民事法律行为；

２、合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；

３、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；

４、合同在订立合同时的法律地位是平等的，即是平等主体之间的民事法律行为；合同主体包括：

平等的自然人、法人、其他组织。

5、合同与协议、契约的联系与区别：

在国外，自德国学者孔茨（KunZe）于1892年提出合同行为为共同行为以后，许多国外学者认为合同是共同行为，契约是双方的法律行为。

台湾地区的一些学者至今还将合同与契约区分为：

合同是二人以上具有同一内容同一意义的意思表示达成一致所产生的具有私法效果的行为；契约则是两个以上的具有不同方向的意思表示达成一致的行为，其基本区别是意思表示的方向不同。

三、合同法的概念

合同法是调整特定的平等主体之间基于合同自愿建立的财产流转的社会关系的法律规范，在它调整的过程中以确认和保障合同平等民事主体正当地行使权利、履行义务，依法约束自己的行为，充分调动自然人、法人和其他组织参与市场经济，鼓励交易的积极性为目的。

简言语之，合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称，它调整合同的订立、效力、履行、变更和解除、终止、违约责任等合同关系。

四、合同法的特征

１、强调主体平等、自愿协商、等价有偿的原则；

２、贯彻契约自由原则；

３、从动态的角度为当事人提供财产关系的法律保护。

五、合同法的基本原则（选择）

（一）合同自由原则

1、概念

合同自由原则是指合同主体在进行合同活时意志独立、自由和行为自主，即合同主体在从事合同活动时，以自己的真实身份来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系。

1804年《法国民法典》第1134条表达了合同自由原则。

3、合同自由原则的限制

（1）规定一些强制性规范；

（2）对合同缔结的限制；

（3）诚实信用原则的确立使合同自由原则得到进一步矫正。

一般来讲，合同自由原则是以个人为本位．而诚实信用原则则是以社会为本位．追求平衡正义。

诚实信用原则是在市场经济活动中形成的道德规则．它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言．诚实不欺。

强调人们在尊重他人利益和社会利益前提下实现自身的最大利益，对合同自由原则起到了引导和限制作用。

（二）诚实信用原则

1、概念

一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。

诚实信用原则起源于罗马法。

特点：

　1、补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用）

　2、不确定性（即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用）

　3、衡平性（即授予法官自由裁量权）。

3、诚实信用原则的法律地位---“帝王条款”

4、诚实信用原则的功能

1、指导当事人行使权利履行义务的功能（即指导当事人正确进行民事活动，相当于行为规范功能）；

2、完善立法机制，承认司法活动能动性（即授予自由裁量权功能，“法官造法的空白委任状”）；

3、有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性）；

4、降低交易成本，提高交易效率的功能（有助于保障交易安全）

（三）合同合法原则

我国《合同法》第7条规定：

“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

”遵守法律和不得损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。

1、合同违法不等于无效

法律的等级：

法律；行政法规

法律规范的性质：

任意性法规；强制性法规

2、因违法而无效不等于不承担法律后果

3、对社会利益和“公序良俗”不能扩大和任意解释

（四）鼓励交易原则

促进市场经济的高度发展，就必须使合同法具有鼓励交易的职能和目标。

只有鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，才能活跃市场，推行竞争，优化资源配置，降低交易成本，加速社会财富积累，市场经济才能真正得到发展。

六、合同的分类

（一）典型合同与非典型合同

1.以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，将合同分为典型合同与非典型合同。

2.1.典型合同又称有名合同，指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。

2.2.非典型合同又称无名合同，指法律尚未特别规定，也未赋予一定名称的合同。

3法律适用

3.1.典型合同的法律适优先考虑合同法分则关于各种典型合同的具体规范，但合同法及民法的原则、总则仍居于十分重要的地位。

3.2.非典型合同合同的法律适用

3.2.1.纯粹非典型合同的法律适用

其法律关系应依合同约定、诚实信用原则、并酌情交易惯例加以确定；

3.2.2.合同联立的法律适用

所谓合同联立，是指数个合同具有互相结合的关系。

（1）一种情况是单纯外观的结合，即数个独立的合同仅因缔约行为而结合，相互之间不具有依存关系，这种情况应分别适用各自的合同规范。

（2）一方依存的结合，即甲合同的存立依存乙合同的存立，而乙合同的存立却不能依存甲合同的存立。

于此情形联立的各合同仍分别适用各自有名合同的规定，但依存合同的效力受被依存合同效力的影响。

（3）相互依存的结合，即数个合同的结合具有相互依存的关系。

于此情形，相互依存的多个合同仍分别适用各自有名合同之规定，但在合同效力上同其命运，一个合同不成立、无效或者被撤销、解除时，另外的合同也随之发生相应效力。

（4）择一之结合，即数个合同因某一条件的发生，使其中甲合同失其效力，乙合同发生效力的结合。

于此情形，只能适用发生效力的有名合同的规定。

3.2.3.混合合同的法律适用

即一个合同是由数个有名合同的部分而构成的无名合同。

混合合同与合同联立不同，合同联立一般是数个合同，而混合合同是数个有名合同混合在一起构成了一个合同。

（1）有名合同附其他种类的从给付，即双方当事人所提出的给付符合有名合同，但一方当事人尚附带有其他种类的从给付义务。

于此情形，在法律适用上采取吸收说，由主要部分吸收非主要部分，仅适用主要部分的有名合同的规定。

例如购买散装酒约定使用后返还酒桶，属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。

（2）类型结合合同，即一方当事人所负的数个给付属于不同的有名合同类型，但彼此间处于同等的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负对待给付的合同。

于此情形，在法律适用上，应分解各构成部分，各适用其相应的有名合同的法律规定。

例如：

写字楼的租赁（提供午餐供应、清扫卫生等），包括租赁、买卖等。

（3）二重有名合同，即双方当事人互负的给付分属于不同的合同类型的合同。

于此情形，分别适应各自的有名合同的规定。

如甲担任乙的大厦管理员，乙为其免费提供住房等。

（4）类型融合合同，即一个合同中所含各构成部分同时属于不同合同类型的合同。

例如，甲以半卖半赠与的意思转让某物给乙，此时分别适应买卖合同和赠与合同的有关规定。

（四）诺成合同与实践合同

1.根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可将合同分为诺成合同与实践合同。

2.1.诺成合同又称为不要物合同，合同各方就合同主要条款意思表示一致即告成立的合同，它不依赖物的交付。

2.2.实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。

3.诺成合同与实践合同的区别意义

3.1.成立要件不同。

诺成合同以合意为成立要件，实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付义务为成立要件。

3.2.责任不同。

在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付，系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任。

在实践合同中，交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。

（六）一时的合同与继续性合同

以时间因素在合同履行中所处的地位为标准，合同可分为一时的合同与继续性合同。

1、一时的合同是指一次给付便使合同内容实现的合同；

继续性合同是指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。

其特点在于时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。

2.区分的意义

2.1解除权产生的原因不仅相同。

2.2合同消灭是否溯及既往不同。

2.3违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”“与整个合同”予以处理。

（七）主合同与从合同----重点

以合同相互间的主从关系为标准，合同分为主合同与从合同。

1、主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。

从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。

例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同。

2、区分主合同和从合同的主要意义

2.1主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提

2.2主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失效；主合同终止，从合同亦随之终止。

第二章合同的订立----（案例分析：

1题---订立合同的程序）

一、合同订立的意义

1、合同的订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。

2、合同是个动态全过程，它始于订立，终结于适当履行、责任承担及合同解除等，期间可能涉及保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。

只有合同订立才能启动上述环节。

3、合同的订立也是合同法上的责任得以成立的前提。

（1）合同订立中的洽商阶段可产生先合同义务及缔约过失责任。

（2）合同成立但归于无效或被撤销时可产生缔约过失责任。

（3）合同成立并有效，但当事人违约时刻产生违约责任。

（4）合同成立但未生效，就不产生履行义务，因而也不成立违约责任；并且，只有当事人不毁约，连缔约过失责任亦不产生。

二、合同成立的要件

（一）合同成立的概念

所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。

合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。

（二）合同成立的要件---与生效要件相区别：

eg.主体民事行为能力的要求属于生效要件

1、当事人意思表示须一致，即合意，这是合同成立的根本要件。

2、合意则须有两个或两个以上的当事人。

3、当事人的意思表示须以订立合同的为目的。

不以订立合同为目的意思表示，即使达成合意，也不能成立合同。

还有一些合同，如要式合同和实践合同，其成立除须上述三要件外，尚须特殊要件，即或依一定方式，或完成标的物的交付。

否则，不能成立合同。

三、订立合同的程序----案例分析

一、要约

（一）要约的概念

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

提出要约的一方称为要约人，收到要约的人则称为受要约人。

（二）要约的构成条件

（1）要约原则上应当向特定的人作出，在有些情况下也可以向不特定的人作出；

（2）要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

换言之，要约应表明缔约目的。

（3）要约内容应当具体确定。

◇“具体”——要约的内容必须包括合同的主要条款，合同的性质不同，主要条款也不同。

◇“确定”——要约的内容应当明确、清楚。

（三）要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请是当事人缔约的预备行为。

几种典型的要约邀请：

（1）寄送的价目表

（2）拍卖公告

（3）招标公告

（4）招股说明书

（5）商业广告

但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

几种常见的现象区分：

（1）自动售货机；

（2）商品标价陈列；

（3）自选商场的商品；

（4）招股说明书。

要约邀请与要约的区别

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示。

与要约的区别主要有：

1）根据当事人的意愿来区分。

要约包含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。

2）依法律规定作出区分。

这是指按法律明确规定为某种行为是要约还是要约邀请来区别。

3）根据订约提议的内容来区分。

如果订约提议的内容中包含了合同的主要条款，则为要约，否则为要约邀请。

4）根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出来区分。

要约邀请大多数情况下是向不特定人发出的。

5）根据交易习惯即当事人历来交易做法来区分。

　　要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。

以下四个法律文件为要约邀请：

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。

（四）要约生效的时间

原则上，要约到达受要约人时生效。

（1）信件

自要约到达受要约人的通讯地址（住所、营业地）时生效。

（2）数据电文

◇收件人指定特定系统接受数据电文的该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

（五）要约的撤回（withdraw）

1、要约人在要约生效之前，将要约收回，使其不生效。

2、撤回要约应当通知受要约人。

3、撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（六）要约的失效

1、要约人依法撤销（revoke）要约

（1）要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使之失去效力。

（2）要约人撤销要约应当通知受要约人。

（3）撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（4）在下述情形下，禁止撤销：

◇要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

◇受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。

2、拒绝要约的通知到达要约人；

3、承诺期限届满受要约人未做出承诺；

4、受要约人对要约的内容做出实质性变更。

二、承诺

（一）承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

受要约人可以自由决定是否承诺，然而在有些情形下，受要约人有承诺的义务。

要约一经承诺，合同即告成立。

（二）承诺的构成要件

1、承诺必须由受要约人向要约人做出；

2、承诺的内容应当与要约的内容一致；

承诺的内容与要约的内容完全相同或者虽对要约的内容作出非实质性变更。

“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

”构成反要约或新要约。

3、承诺应在要约确定的期限内达到要约人要约规定承诺期限的，应当在该期限内到达。

要约没有确定承诺期限的，根据要约的方式确定：

（1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺

（2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。

4、承诺的方式应当符合法律规定或当事人约定

原则上应当以通知方式做出（明示方式），例外情况下可以通过行为做出承诺（默示方式）

（三）承诺生效的时间

根据承诺方式确定：

1、承诺通知到达要约人时生效；

2、承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

（四）承诺的撤回

1、受要约人在承诺生效之前，将承诺收回，使之不生效。

2、撤回承诺应当通知要约人。

3、撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

（五）迟延承诺

2、逾期承诺

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

四、附合缔约（格式合同）

一、概念：

附合缔约是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。

二、格式合同的法律特征

1、格式合同具有广泛性、持久性和细节性；

2、格式合同具有单方事先决定性；

3、格式合同具有不变性；

4、格式合同以书面明示为原则；

5、格式合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的合同条款强加于对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。

三、对格式合同的法律要求

第一、格式条款应公平地确定当事人之间的权利义务，而不能将义务和责任全推给对方，将权利全留给自己。

依《合同法》第40条规定，格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第二、提供格式合同的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，在对方要求就该条款内容作出说明的，提供格式条款的一方须予以说明，以便相对人决定是否同意接受该条款。

若提供格式条款的一方未以合理的方式提请对方注意，或者虽提请对方注意但未应对方的要求予以说明，则该条款不能发生效力。

四、格式条款的解释

（一）在发生争议时，不能按照提供格式条款一方的特别理解来解释，也不能按照相对方在订立该合同时的特定情形下的理解来解释，而应当按照通常的理解来解释。

所谓通常的理解，是指通常情形下会订立该合同的一般人的理解。

（二）作不利于格式条款提供方的解释。

（三）非格式条款优于格式条款合同中既有格式条款又有非格式条款，且两者不一致的，应按照非格式条款优于格式条款的规则解释，亦即应采用非格式条款而否定格式条款。

五、要约承诺的变异程序

一、交错要约

是指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且对方当事人彼此均不知有要约的现象。

二、意思实现

是指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无需通知，在相当时期内有可以为承诺的事实时，合同成立的想象。

第三章合同的内容与形式

一、合同的主要条款

（一）合同的主要条款的概念

是指合同必须具备的条款。

欠缺它，合同就不成立。

它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。

当事人条款和标的条款是主要条款。

（二）主要条款的性质

1、合同的主要条款有时是法律直接规定的；

2、合同的主要条款当然有合同的类型和性质决定；

3、合同的主要条款可以由当事人约定产生。

二、合同的普通条款（对比）

合同主要条款以外的条款称为普通条款。

（一）法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款；

（二）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款，或称为默示条款。

1、该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能；

2、该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。

3、该条款是合同当事人系列交易的惯有规则；

4、该条款实际上是某种特定的行业规则，即某明示或约定俗成的交易规矩在行业内具有不言自明的默示效力；

5、直接根据法律规定而成为合同的普通条款。

特意待定条款

这是当事人有意将某些合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。

它不妨碍合同的成立。

三、合同义务（选择）

（一）主给付义务与从给付义务

1、主给付义务

主给付义务又简称为主义务，指的是债所固有、必备，并用也决定债的类型的基本义务。

2、从给付义务又简称为从义务，指不具有独立的意义，仅具有补助给付义务的功能，其存在目的不在于债的类型而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。

（1）基于法律的明文规定而产生，

（2）基于当事人的约定，（3）基于诚实信用原则及补充合同解释而产生。

（二）原给付义务与次给付义务

1、原给付义务

又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。

2、次给付义务

又称为第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。

（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；

（2）合同解除时产生的回复原状义务。

（三）附随义务

1、概念

附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。

附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容，而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。

2、类型

（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）；

（2）维护对方的人身或财产的利益（保护功能）

3、具体内容

我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。

（1）通知义务通知义务又称告知义务，是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务；

（2）协助义务协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。

（3）保密义务保密义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要求保密的信息、事项不得对第三人泄露；

（4）其他附随义务

1）注意义务注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。

2）保护义务保护义务是指在由于合同接触（准备交涉、履行、受领等）而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务。

4、附随义务与主给付义务的区别

（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型；附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，可拒绝自己的给付；附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

（3）不履行给付义务，债权人可以解除合同。

反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。

（四）不真正义务

1、概念

不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务，理论上也称间接义务。

如《合同法》第119条第1款规定：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

”

2、不真正义务与附随义务的区别

主要在于，附随义务是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方承担责任；而不真正义务并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我遭受不利益。

（五）先、后合同义务

1、先合同义务

所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。

它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用

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