采购法务与合同159需看.docx
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采购法务与合同159需看
采购法务与合同管理总复习
✧合同的概念
合同亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议
注意：
平等主体 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
✧合同的特征
1.它是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议。
2.它是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同。
3.它是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。
✧合同条款
提示性的合同条款
4.当事人的名称或者姓名和住所
5.标的货物劳务工程项目
6.数量和质量
7.价款或者酬金
8.履行的期限、地点和方式不约定履行期限是订立合同的大忌
9.违约责任
10.解决争议的方法和解和调解不是法律程序仲裁和诉讼是法律途径
合同的主要条款
1.由法律直接规定
2.由合同的类型和性质决定
3.由当事人约定产生
合同条款没有约定或约定不明的救济
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方（卖方）所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；交易其他标的的，在履行义务一方（卖方）所在地履行。
履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行费用的负担不明确的，由履行义务一方（卖方）负担。
✧合同中的权利与义务
合同权利：
又称合同债权，是指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利。
其特点如下：
请求权给付受领权相对权平等性请求力执行力依法自力实现处分权能和保持力
合同义务：
包括给付义务和附随义务给付义务分为主给付义务与从给付义务。
附随义务则是随着合同关系发展而不断形成的，在任何合同中都存在，不受特定合同类型的限制
✧补充了解：
合同的分类
（一）有名合同与无名合同
1．有名合同，即法律民已命名的合同。
2．无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。
（二）单务合同与双务合同
1．如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。
2．常见的单务合同有：
保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。
3．区分单务、双务的意义：
履行抗辩权只能发生以双务合同中。
（三）有偿合同与无偿合同
1．划分标准：
是否支付对价。
2．无偿合同包括：
保证合同、借用、赠与
3．可为有偿也可为无偿的合同：
民间借贷、保管合同、委托合同。
对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。
（四）诺成合同与实践合同
1．诺成合同：
指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。
2．实践合同：
指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。
3．公认的实践合同有：
动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。
（五）要式合同与不要式合同
1．要式合同：
指法律明确规定必须采用特定形式的合同。
2．不要式合同：
指法律不要求采用特定形式的合同。
✧补充了解：
合同的形式
合同的形式可分为口头、书面和默示形式。
一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。
因此，现在的大多数合同均属不要式合同。
✧合同的订立与效力
合同的订立：
又称为缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。
合同的成立：
它是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致
合同成立的要件
必须存在双方或多方合同当事人
必须对合同主要条款达成意思一致
合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段。
要约和承诺是合同成立必须经过的两个阶段
注意：
要约与承诺并不是固定在卖方的
✧要约与要约邀请的区别
要约是希望与他人订立合同的意思表示
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
二者的区别：
（1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。
（2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。
换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。
（3）要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。
✧要约的构成要件
要约是有订约能力的特定人作出的意思表示
要约的内容必须确定、完整和具体
要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。
要约必须向特定的人发出
要约必须送达受要约人大陆法系中采取到达主义
✧扩展知识
关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。
一般认为，悬赏广告是单方法律行为。
在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。
在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标（决标）是承诺。
✧要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
✧要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
✧要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
✧要约不得撤销的情形：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
✧承诺是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。
承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。
✧承诺的生效要件
承诺必须由受要约人向要约人作出
承诺必须是规定的时间内到达要约人
承诺必须是接受要约主要内容的意思表示
承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同
承诺作出的方式必须符合要约中的要求。
反要约就是承诺对要约进行实质性修改，从而构成一项新的要约。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
✧承诺可以撤回：
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
承诺生效亦采到达主义，同于要约。
正因为采用到达主义，所以承诺只可撤回不可撤销。
这是区别于要约的地方。
✧合同的生效
合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。
合同成立是合同生效的前提合同自成立时生效
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
当事人采用信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书合同成立。
在我国，需要由主管机关的批准才能生效的合同不多，主要是中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、涉外技术转让合同等。
总结：
合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。
合同的生效要件
行为人具有相应的民事行为能力
意思表示真实
不违反法律或者社会公共利益。
合同必须具备法律所要求的形式
0－10完全无民事行为能力人
10－16限制民事行为能力人
16－18视为完全民事行为能力人
18以上完全民事行为能力人
限制民事行为能力人和无民事行为能力人在纯获法律上的利益而不承担法律义务的合同中，可以作为合同当事人
✧合同的效力分类
按效力分，合同可分为4种：
有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。
✧无效合同指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。
无效合同的特征
违法性违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益
对无效合同的国家干预
不得履行性
无效合同自始无效无效合同在性质上并不是合同，而只是一个独立的协议
✧无效合同的五种情况
欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
这种合同分为两类：
一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益，应作为无效合同。
二是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同并没有损害国家利益，只是损害了集体或第三人的利益，对这类合同按可撤销合同处理。
注意:
被欺诈人当时是心甘情愿的
恶意串通，损害国家、集体或第三者利益
以合法形式掩盖非法目的隐匿行为
损害社会公共利益
违反法律、行政法规的强行性规定
其他也属无效合同的情况：
无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与合同）例外。
法人违反合同法即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。
注意：
如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。
✧可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效
✧可撤销合同的法律特征
主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗
必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同无效合同因在内容上具有明显的违法性，因此对无效合同效力的确认，不能由当事人选择
可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的
可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同即撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。
✧可撤销合同的五种情形欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。
欺诈的四个要件
①一方主观上有欺诈故意。
②客观上实施了欺诈行为。
③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。
④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。
胁迫的四个要件
①一方有胁迫故意。
②实施了胁迫行为。
③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。
④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。
✧扩展理解相关知识
重大误解是一种非故意行为是一种过失
重大误解构成要件是 ①误解方自身的过失 ②误解方遭到较大损失
欺诈是故意行为
重大误解与显失公平的关系
相同点：
从结果看，均为显失公平。
区别：
显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。
撤销权
主体：
撤销权仅限于当事人
①在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。
②欺诈、胁迫、乘人之危：
受害人享有撤销权。
撤销权与变更权的关系
①当事人请求变更的，法院不待撤销
②当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销
撤销与无效的关系
区别：
法官可主动主张无效，但不能主动撤销。
联系：
①一旦被撤销或主张无效后，均有溯及力
②效果上，产生返还财产责任→不当得利
③一方有过错，应赔偿对方损失→缔约过失责任
✧效力待定合同：
指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。
具体包括三种情况：
1．限制民事行为能力人订立合同；
2．狭义的无权代理人订立的合同；
3．无权处分的合同。
✧合同无效或被撤销的法律后果
返还财产
折价补偿
赔偿损失（在合同有效的情况下基于违约责任而言）
✧合同的履行是指合同规定义务的执行，表现为当事人执行合同义务的行为，当合同义务执行完毕后，合同也就履行完毕。
✧合同履行的规则
履行主体债务人和债权人对于当事人合并或分立的履行规定分立后的法人或其他组织有连带债权，承担连带债务合并后的法人或其他组织继续行使合同权利
履行标的如果合同对标的的质量没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
履行期限如果履行期限不明确的，双方当事人可以补充协议；协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
不按履行期限履行有①迟延履行②提前履行它不一定构成不适当履行
履行方式如果合同约定不明确的，双方当事人可以协议补充；协议不成的，按有关条款和交易习惯确定；仍然无法确定履行地点的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
履行方式对标的的履行或是对价款或酬金的履行如一方需要变更方式，要取得另一方的同意，否则就是违约行为。
如果约定不明确的，当事人可以补充协议；协议不成的，根据合同的有关条款和交易习惯来确定；仍然无法确定的，按有利于实现合同目的方式履行。
履行费用如果合同没有约定履行费用或者约定不明确的，则按照合同的有关条款或者交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，则由履行义务一方负担。
因债权人变更住所或者其他行为而导致履行费用增加时，增加的费用由债权人承担
✧履行抗辩权
1、同时履行抗辩权适用于即时买卖
构成要件：
同一双务合同互负对待给付义务
双方互负债务均已届清偿期
对方未履行债务
须对方的对待给付是可能履行的
（1）同时履行抗辩权：
是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
（2）“同时履行”有两种情况：
①双方当事人约定同时履行；②约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。
注意：
当事人双方均享有同时履行抗辩权，仅发生在同时履行的场合。
2．先履行抗辩权
发生于有先后顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合
构成要件：
双方当事人互负债务
两个债务须有先后履行顺序，不管该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的
先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨
（1）权利主体：
后履行的一方当事人
（2）与双方违约的关系
3．不安抗辩权
构成要件：
经营状况严重恶化;
转移财产、抽逃资金，以逃避债务;
丧失商业信誉;
有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
①只有先履行一方才享有不安抗辩权。
②有两个阶段。
存在上述的情形，就解除合同，不存在该情形，应承担违约责任。
✧合同的担保
担保是指对某项法律义务的履行所提供的保障。
合同的担保则是对合同义务的履行所提供的保障。
合同能产生债，即合同之债，合同的担保也是债的担保的一种。
✧合同担保的特征
从属性从属于它所担保的合同本身
补充性合同的担保一经成立，就在主合同的基础上增加了担保的义务。
保障性是指合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债权的实现。
✧担保合同
为设立某种担保关系而签订的合同即担保合同
✧保证它是一种人保
它是指保证人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。
✧保证的特征
从属性相对独立性补充性
✧保证合同它是在保证人与债权人之间订立的，约定当主债务人不履行合同债务时由保证人承担保证责任的协议。
✧保证合同的特征
①保证合同是单务合同
②保证合同是无偿合同
③保证合同是诺成性合同它应以书面形式订立口头保证不能成立
④保证合同是要式合同
⑤保证合同是附条件的合同
⑥保证合同是从合同
总结：
主合同无效从合同无效但主合同无效是由保证人造成的，从合同中保证人仍然要承担责任
✧保证的方式
一般保证（补充责任保证）保证人享有先诉抗辩权
连带责任保证其责任是相当重的当保证合同中对保证方式是连带责任还是补充责任没有约定或约定不明确的，推定为连带责任保证，以加重保证人的责任，有利于保护债权人。
✧抵押
抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行时，债权人有权该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式
✧抵押的种类
不动产抵押房屋抵押
动产抵押交通运输工具的抵押
权利抵押土地使用权的抵押
✧质押
质押是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。
✧质押的种类
动产质押
权利质押
✧权利质押的特征
权利质权须为财产权
作为质押标的的权利须具有可转让性
这些权利须适合于设置质权
中国担保法所列举的可以质押的权利是：
汇票支票本票债券存款单仓单提单；依法可以转让的股份股票；依法可以转让的商标专用权专利权著作权中的财产权以及依法可以质押的其他权利
✧质押与抵押的区别
抵押主要是以不动产为标的物，当然也包括某些动产
抵押不转移物的占有，只需以登记为公示方法；质押要转移质物的占有，以交付为公示方法
✧留置权
所谓留置是指债权人依照合同已经占有了债务人的动产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于两个月），其债权仍得不到实现的，债权人有权将该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。
债权人的上述权利即为留置权
留置权是担保物权的一种
✧留置权的特征
它是法定权利，不是约定权利
它与原债权之间具有牵连性即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物
它的存在和行使以债权人已经并持续地占有该标的物为前提
它的法律效力具有双重性拒绝权和优先受偿权
债权不对抗物权债权不影响物权的使用
✧合同变更的特点
合同变更只能发生在合同有效成立后，但尚未完全履行完毕前，合同变更必须以有效成立的合同为基础
合同变更必须以合同内容（权利和义务）为变更对象与合同转让相区别
合同变更是合同非实质性的变更
合同变更必须依法进行，才能产生法律效力
✧合同变更的法定形式
法定变更裁判变更协议变更
✧合同变更的效力
合同变更原则上仅向将来发生效力
合同变更权对已经变更的部分发生法律效力
合同变更不影响当事人要求赔偿的权利
✧合同转让即合同主体的变更，是指合同当事人不改变合同关系的内容，而依法将其合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形
✧合同转让的分类
合同权利的转让
合同义务的转让
合同权利义务的概况转让
✧合同转让的特征
合同转让只涉及合同主体的变更，不涉及合同内容的变化
合同转让将导致原合同关系相对消灭的后果
合同转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现
✧合同转让的效力
合同权利的转让的效力①债权让与的内部效力②债权让与的外部效力
合同义务承担的效力
合同权利义务的概况转让的效力
不当得利：
没有过错，却意外地得到了一笔益处拾手机属于不当得利
内部效力不对抗外部效力
协议解除
约定
约定解除
合同解除
不能实现合同目的双方均可解除
不可抗力
法定免除损害赔偿责任
迟延履行合同目的不能实现
非违约方直接（一般给催告之后解除）
及时通知
免除损害赔偿责任证明
非迟延履行
✧违约责任
它又称违反合同的责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。
中国合同法采用严格责任的归责原则违约责任均是财产性的，所以在违约中不得提起精神损害赔偿。
明示
预期
默示
违约行为
不履行
迟延给付
实际迟延履行
迟延受领瑕疵给付
瑕疵履行
加害给付
不完全履行
部分履行
人保－保证
不动产
抵押动产不转移物的占有
合同担保权利
物保质押动产
留置权利转移物的占有
金钱保
约定损害赔偿金
赔偿损失
惩罚性
法定损害赔偿金
实际损失（直接损失）
补偿性
可得利益损失（间接损失）
✧合同法律适用是指在合同的订立、生效、履行、变更、转让、终止、违约责任、争议的解决等方面发生的问题，适用什么法。
✧合同争议解决的方式
和解调解仲裁和诉讼
和解是最值得提倡的争议解决办法
合同争议解决的方式调解
仲裁比较随意实行一裁终局制度
诉讼一般诉讼时效为2年，特殊时效为1年，国际货物买卖合同和技术进出口合同的时效为4年最长诉讼时效为20年
✧招标投标买卖
它是一种需遵循特殊程序的买卖
1.招标招标是要约邀请
2.投标投标是要约
3.开标、验标验标是验证标书的效力
4.定标定标是承诺
✧拍卖
拍卖是指以公开竞价的方式，将标的物出卖给出价最高者的买卖形式。
✧拍卖的种类
1.强制拍卖和任意拍卖
2.委托拍卖和自己拍卖
✧拍卖的程序
1.拍卖人发出对标的物进行拍卖的意思表示
2.竞买人作出应买的表示竞买人的应价在性质上为要约，一经作出，不得撤回
3.拍卖人作出买定的表示拍卖人的买定表示属于承诺，买受人为出价最高的竞买人
✧国际货物买卖相关制度
国际货物买卖是指营业地地处不同国家的当事人之间进行的货物购入与售出。
国际货物买卖制度主要是国际货物买卖公约、国际贸易惯例和各国的国内法。
《联合国国际货物销售合同公约》简称《公约》
《公约》适用于营业地分处不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖（销售）使同。
唯一标准是当事人营业地必须在不同国家，至于国籍如何，则不予考虑。
《公约》排除某些货物的买卖
供私人或家庭使用的货物销售
以拍卖方式进行的销售
依法律执行令或其他政府令状而进行的销售
公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售
船舶、飞机、气垫船的销售
电力的销售
中国对《公约》的两项保留：
①扩大适用的保留②对公约的合同形式规定的保留。
✧国际贸易术语解释通则
《2000年国际贸易术语解释通则》简称Incoterms2000
E买方负责运输卖方义务渐变EXW卖方义务最轻
F
C卖方负责运输DDP买方义务最轻（卖方送货上门）
D卖方义务逐步加重CIFCIP卖方负责投保（保险）
✧FOBCIFCFR的异同
FOBFreeonBoardFOB+装运港
CIFCost,InsuranceandFreightCIF+目的港
CFRCostandFreightCFR＋目的港
相同点：
（1）交货地点都是在装运港。
（2）风险转移都是在装运港船舷。
（3）运输方式都是适于海运或内河航运。
（4）进、出口清关手续都是由买方、卖方各自办理。
（5）按这
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