我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想.docx
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我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想
我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想
——兼论对民法总则的检讨
马俊驹清华大学法学院教授
关键词:
财产权/民法典总则/无形财产/人身权generalrulepropertyrightpersonalrelationspecialization
内容提要:
本文从传统民法典中民事权利一般规定的缺失这一现象，探讨了传统民法总则的结构性缺陷，并以此为突破口，提出了在我国未来民法典中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。
文章认为，以权利为线索构建的民法典中，民法总则并没有有效地担负起区分财产权和人身权的作用，对财产权利体系也缺乏科学的立法整合。
在现代无形财产日前壮大，且无形财产立法呈分散化的态势下，传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位，仅在立法形式和工具意义上有其保留价值，而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系，并在法典的统领性和立法专门化之间寻求一种合理的平衡。
Thearticlemakesademonstrationofstructuralflawsabouttradtionalcivillaw,fromtheabsenceofgeneralregulationsofcivilrightsintradionalcivillawcode.Anditpresentsapropositionofsettingupgeneralrulesofpropertyrightsinthefuturecivillawcodetointergratethesystemofpropertyrights.Inthecivillawcodebasedonrights,thegeneralrulesofcivillawtooknoactioninsettingapartpropertyrightsfrompersonalrights,anditlacksthescientificlegislativeregulationonpropertyrights.Confrontingtherapidrisingofintangibleproperty,thegeneralrulesofpropertyrightscanrearrangethepropertyrightseffectivelyandseekareasonablebalancebetweenthecommandofcivilcodeandspecializationoflegislation.
引言
自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。
没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。
[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。
事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。
在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。
在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。
但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。
其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。
”[②]然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。
[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。
这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。
单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。
上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄?
民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里?
关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。
权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。
基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。
一、权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释
（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果
民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。
[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。
相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。
依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。
基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。
我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。
尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。
[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。
基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。
只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。
事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。
仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。
除此之外，人法、代理、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。
[⑥]
权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：
1、民法各编与总则多有脱节。
民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。
但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。
2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。
如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋;同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。
在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。
3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。
值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。
因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。
在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。
4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。
以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。
上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。
民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则?
就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。
有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。
反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。
[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。
如德国学者（DiterMedicus）梅迪库斯认为：
“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。
人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。
毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。
”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。
事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。
至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。
另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。
应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。
（二）传统民法总则权利制度缺失的解释
对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。
但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。
下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。
从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。
在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。
相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。
但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。
也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、代理、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。
由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。
考察原因，不能忽视历史传统因素。
首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。
基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。
也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。
因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。
以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。
回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。
因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。
在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。
但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。
因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。
但同时一个结构性的矛盾开始显现：
依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。
最终立法者通过将人法、物、行为、代理和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。
[⑨]
从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。
在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。
法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。
可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。
[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。
综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。
自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。
与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。
二、设置民法财产权总则的基本理由
权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。
但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一?
答案是否定的。
民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。
也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。
如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法;基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野;基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。
上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。
在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：
如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。
人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。
[11]
这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。
但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。
应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。
关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。
下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。
我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。
（一）财产关系与人身关系的结构性分野
目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。
但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。
物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。
即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。
但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。
这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。
[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。
可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。
然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。
简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。
值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。
直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。
由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。
所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。
应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。
基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。
但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。
另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一直是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。
从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。
梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。
而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。
[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。
在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：
就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的;财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异;财产权可以转让，而人身权具有专属性。
近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。
所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。
（二）民商合一的体现：
财产法体系的整合
近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。
虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。
就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。
比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿;又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。
如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。
在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。
就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。
虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。
细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则;二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。
至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。
因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。
我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。
不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。
然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。
但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。
在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。
[14]
因此，欲真正实现民法对商法的统领和有效的规制，以实现立法的体系化，在规则上必须进行适当的整合。
在保留传统民法概念体系的前提下，对于商事财产关系与民法财产关系在同一层次上进行定位是必要的。
关于为何民法财产法概念体系在技术上很难适用于商法，在此试作如下分析。
自罗马法以降，传统大陆法系的财产观点是建立在朴素的财产观基础上的。
民法的具体财产制度均是以“物”为基点展开的，物与财产占有及流通密不可分。
至今，在大多数大陆法系国家民法典中，“物”这一概念是规范财产关系的基础，脱离物来讨论财产是不可想象的。
在此基础上，早期基于物的占有形成“物权”，基于物的流通形成“债权”，已成为大陆法系源远流长的思维模式。
这也是为什么仅作为一类权利客体的“物”在民法典中始终具有很高的地位的原因。
这种情形一定程度上也与罗马法以来民法所具有的市民社会的品性密切相关。
自罗马法至法、德民法典，民法始终以有形物的占有秩序的规定为其主要内容，这不仅是因为物权和债权制度原本就是欠发达的商品经济中物的占有和交换的反映，而且还因为物权和债权在市民社会中，不仅体现为一种纯粹的财产权，更体现为一种国家治理秩序。
[15]近代市民社会法律所对抗的是政府权力这一事实，决定了近代民法只能从最基本的关系入手，确立市民社会中人的最基本权利，这些权利成为社会成员对抗权力的屏障，也成为民法的语言。
在此前提下，以物权为代表的财产权与生命、自由一起成为基本人权。
但商法的规则却有另一番语境。
西方近代商法只是特殊商人群体的金钱游戏规则，它
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