全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿.docx

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全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿

全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿

－－中华法制文明的世界地位与近代化的几个问题

一、中华法制文明的内涵

　　中国是世界著名的文明古国，至少在公元前21世纪左右的夏朝已经建立了国家，形成了法制。

中华法制不仅起源早，而且经过四千多年的发展过程，一直没有中断过，这是在世界文明古国中所仅有的。

因此中国法制的历史沿革非常清晰，无论是某一部法典，还是某一项制度，都有清楚的源流关系，形成了一个博大精深的完整系统。

由于中国是一个地处东北亚大陆，资源丰富的内陆性国家，以农业为立国之本的自然经济长期占统治地位，以宗法家长制家庭为社会的基本构成单位，以儒家纲常伦理学说为统治思想，以皇权神圣的专制主义为国家的基本政治制度，这就是中国古代的基本国情。

这种国情决定了饶有特色的中华法制文明的内涵。

下面着重谈四个问题：

1、从先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定先秦时期作为显学的法家学派，面对社会的大变动，为了给新兴地主阶级提供治国之术，提出了法治思想。

韩非子说：

“治民无常，唯以法治”。

《韩非子心度》。

商鞅说：

“明王之治天下也，缘法而治，……言不中（合）法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”，《商君书君臣》。

“能领其国者，不可以须臾忘于法”。

《商君书慎法》。

成书于战国时期的《管子》更明确提出了以法治国的概念：

“威不两错政不二门，以法治国，则举措而已”。

《管子明法》。

至汉武帝时期，虽然“罢黜百家独尊儒术”，确立儒家思想的统治地位，但实际推行的却是“外儒内法”，法家的法治思想仍然起着重要的作用，并在国家制定法中得到体现。

公元三世纪西晋的《新律》中规定：

“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”。

《隋书刑法志》。

也就是法律无明文规定的行为，不作为犯罪论处。

公元六世纪隋朝建立以后，隋文帝下令：

“诸曹决事，皆令其写律文断之”。

《隋书刑法志》。

至唐朝，著名的《唐律疏议》进一步规定：

“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十”，《唐律疏议断狱》。

这可以说是中国封建时代援法断罪、罪刑法定的最简明的概括。

在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中，对唐律的上述规定作了新的补充：

“凡（官司）断罪，皆须具引律例。

违者（如不具引）笞三十。

……其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。

若辄引（比）致（断）罪有出入者，以故失论”。

中国古代援法断罪，罪刑法定的出发点是维护法律的统一适用，约束司法官权力的滥用。

它作为一项原则性的法律制度的确立，比起西方罪刑法定主义原则的提出，早了十几个世纪。

但是在封建专制制度下的司法，又是以皇帝擅断为本质特征的，从而使得有关罪刑法定的规定，不可能完全贯彻。

尽管如此，它毕竟是中国古代法制文明的最有价值的部分，赢得了世界的高度评价。

日本著名的法制史学者仁井田指出：

“与欧洲近代刑法理论（罪刑法定主义）类似的观点，中国在一千多年前的三世纪就已原则地叙述过，而且还完善地体现到了法规之中”。

仁井田：

《唐律的通则性规定及其来源》。

2、礼法结合，相互为用

从西汉武帝时起，便奉儒家思想为指导思想，由此而开始了法律儒家化的过程。

从西汉到唐朝经过八百多年的时间终于达到了定型。

所谓法律的儒家化，也就是引礼入法，礼法结合的问题。

　　礼起源于氏族社会末期的宗教仪式，进入阶级社会以后，被统治者改造成为体现“别贵贱、序尊卑”等级秩序的行为规范。

　　汉儒通过说经解律、注律和引经断狱的途径，引礼入法。

至唐朝，礼法结合、相互为用已经形成密不可分的“体”、“用”关系，如同《唐律疏议》名例篇所说：

“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。

其具体表现是：

第一，礼的纲常原则指导着法律的制定。

例如，危害君权、父权、夫权的行为便构成了“为常赦所不原”的“十恶大罪”。

　　十恶大罪起源于北齐的重罪十条，隋唐以后一直是封建法典的核心内容。

　　第二，礼的规范法律化。

例如，关于丧礼的五服制度，从晋朝起便直接入律，成为定罪量刑的重要依据。

在明清律中还把服制图列在律首，以示“于礼以为出入”。

不仅如此，礼所强调的“尊尊”、“亲亲”的特权性规范，也表现为“八议”的法律规定。

所谓八议是议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。

凡属八议范围的贵族官僚犯罪，可以减免刑罚。

第三，礼主刑辅，综合为治。

礼侧重于预防犯罪，所谓“礼者，禁于将然之前”。

法侧重于惩罚犯罪，所谓“刑者，惩于已然之后”。

以礼为主，以刑为辅，被看作是“治世之端”，而专任刑罚被视为“致乱之源”。

这种重教化综合为治的思想，早在西汉时期成书的《礼记乐记》中便有明确的表示：

“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。

礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”。

只有贯彻礼主刑辅，综合为治，才能收到“暴民不作，诸侯宾服，兵革不试，五刑不用，百姓无患，天子不怒”的社会效果。

礼主刑辅、礼刑互用是汉以后历代封建王朝一项既定的政策。

它所体现的道德与法律的结合，亲情义务与法律义务的统一，产生了深远与广泛的影响，是中国古代法制文明的主要特征。

3、伦理关系对法律的渗透

　　中国古代是以家族为本位的，宗法血缘关系有着很强的约束力。

在此基础上形成的人伦尊卑的等级秩序，即所谓伦理、伦常。

为了维护伦理关系而制定的法律规范，构成了伦理立法。

由于伦常关系影响着立法，渗透于立法，因此在中国古代法典中伦理立法占有很大的比重，是反映中华法制文明特殊性的一个重要方面。

简述如下：

　　第一，以法律的形式确认君权、父权、夫权的统治地位，并将父权引入行政领域，鼓吹皇帝“上为皇天子，下为黎庶父母”

，《汉书鲍宣传》。

是全国父权的化身，藉以加强君权。

即使地方州县官也被称为父母官。

第二，亲情义务法律化。

譬如，子女有赡养父母的义务。

因此法律规定：

“奉养有缺”属不孝罪，为“十恶”之一。

在父母或丈夫丧期，匿不举哀，均以有违亲情，处以杖刑。

但是亲情义务不得与国家利益相悖。

按照亲情义务，子女应该为祖父母、父母隐罪，如控告祖父母、父母，则属“干名犯义”，虽得实也徒三年。

但如祖父母、父母有谋反、谋叛行为，法律则强制子女告发，作为对国家应尽的义务。

第三，确认家长制度。

按法律规定家长握有对家内财产的支配权，卑幼私自动用财产，处笞杖刑。

家长也握有对子女的主婚权、惩戒权、教令权。

在清朝“父母控子，即照所控办理，不必审讯。

”

　　第四，尊卑同罪异罚。

凡是以卑犯尊，采取加重主义，如骂詈常人，最高笞十而已。

但骂詈祖父母、父母则处绞刑。

凡在五服内亲属，以尊犯卑者减凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。

第五，家法族规成为国家制定法的补充。

从北宋起，调整以父权为核心的家族间权利义务关系的家法族规便在社会上广泛流行。

由于家法族规是以封建纲常名教为指导思想，以国家制定法为依据，因此得到统治者的认可，成为治家的成文法，是国法的重要补充。

所谓“家之有规犹国之有典也，国有典则赏罚以饬臣民，家有规寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也”。

安徽：

《仙原本溪项氏族谱》卷一，《祠规引》。

家法族规的广泛流行，及其对国法的补充作用，也是中华法制文明所特有的。

4、制定法与判例法、习惯法互相配合在中国古代，即使是短暂的王朝，或是进入中原地区的少数民族政权，都在立国之初把制定成文法当作首要大事。

这不仅是为了使国家的活动有章可循，同时也藉此象征国家的稳定与统治的合法。

因此在各种法律渊源中制定法是主干，起着支配的作用，而且辗转相承，形成了沿革清楚的成文法系统。

例如，秦、汉律，魏、晋律，唐、宋、明、清律都是我国法制历史上最重要的法典。

由于成文法的规范总是有限的，不可能完全满足对复杂的社会关系的调整需要，因此在实践中便以判例法作为律文的补充。

在公元前四世纪的秦简中出现的“廷行事”，便是在旧例的基础上，经过中央司法机关总结认可，成为具有法律效力的判例法。

从“廷行事”的广泛适用中，可以发现中国古人很早便肯定了判例的价值，形成了判例法意识。

至汉代，虽然制定了正律和傍章律，但是，判例法即“决事比”仍占很大的比重，被广泛应用。

汉武帝时期，仅死罪的决事比便有13472条。

以致在司法实践中出现了引“比”破“律”的现象。

明清二代在总结判例的基础上形成的条例，附于律文之后，成为法典的有效部分，是判例法的发展时期。

由于乾隆五年制定《大清律例》以后，不再修改律文，而以例作为律文的补充，并且规定例五年一小修，十年一大修。

以致修例成为清朝的主要立法活动，反映着法律的实际变动情况。

例如律文规定：

“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍，分异财产者，杖一百”。

但附例却是：

“其父母许令分析者，听”。

又如，律文规定：

“娶己之姑舅两姨姊者，杖八十。

并离异。

”附例却变动为：

“外姻亲属为婚……其姑舅两姨姊，听从民便”。

由此可见判例法对于制定法起着补充、修改、完善的作用，以致在司法活动中用例而不用律。

如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，既是中国古代法制的特点也是优点。

除此之外，国家制定法和习惯法的互补互用，对于调整民事法律纠纷也起了重要的作用。

中国自古以来就是一个多民族的、幅员辽阔的、政治经济发展不平衡的大国，各地区、各民族、各行业之间都流行着各自的习惯。

这些习惯与国家制定法共同构成了多样性的民事法律渊源，供司法官在判决民事纠纷时选用。

有法律者依法律，无法律者依习惯。

但所选用的习惯不得与制定法的原则、精神相违背。

中国古代虽然没有制定出一部集中的民法典，但都有效地调整了民事法律关系，是和国法与习惯法的互补互用分不开的。

5、重公权、轻私权，以无讼为价值取向中国古代在专制主义的统治下，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为了保护国家的利益不受侵害，以惩恶为目的的刑法被特别强调，如发生侵犯国家利益或君主的行为，则为最严重的犯罪，处最严厉的刑罚。

至于私权观念则较为淡薄，私人之间的财产纠纷，被视之为“细故”，常常依据礼的规范或习俗进行调解，缺乏必要的法律调整。

以致民事法律处于零散状态，没有形成私法体系。

不仅如此，中国古代由于缺乏法律上的私人平等，个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中的贵贱。

因此，既没有广泛的契约关系的发展，也很少有为身份的自由而进行的运动。

至于为私权益而进行的诉讼，在统治者看来不外是细事争端，缺乏应有的重视。

官员所追求的是息讼、无讼，这是他们良好的官声政绩的表现。

从孔夫子起便以“必也使无讼乎”作为施政目标。

西汉时东郡太守韩延寿，把民间发生词讼看作是自己的德化不足所致，因而常常闭门思过，使得诉讼当事人也都“深自责让”，“郡内二十四县莫复以词讼言者”。

“无讼”不仅是官僚们的价值取向，也在群众中具有广泛的影响，这是由中华传统文化深厚的积淀所致。

聚族而居的血缘关系、世代为邻的地缘关系，追求和谐的民族心态，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员之间枝蔓相连，以和睦无争为准则。

如发生争执则寄希望于族长邻右的调解，同时也害怕经官以后会带来无穷的讼累，在这种思想影响下形成了贱讼、畏讼的社会风气。

中国古代的民事调解制度确实达到了相当完备的程度。

但由此也带来了民众缺乏诉讼权利观念的消极后果。

以上是中国法制文明的基本内涵，其中有民主性的精华，也有封建性的糟粕，我们应当采取批判继承的态度，研究和汲取古代法文化的有益成果。

二、中华法制文明的世界地位从中华法制文明的内涵可以看出，中国古代法制在漫长的发展过程中，形成了独树一帜的、特色鲜明的传统，而与世界其它法系相区别。

这种特殊性，也正是中华法系的典型性。

在世界法制的历史上，中国古代法制不仅起源早，而且长期居于发展的前列。

云梦秦简的出土证明了公元前四世纪左右，秦国的法律规范已涉及到立法、行政、民事、经济、刑法、诉讼、狱政、司法鉴定等诸多方面，确实达到了古书中所说“秦皆有法式”的地步。

以秦律与西方早期封建法典相比，秦律不仅在时间上早于西方法兰克王国的《撒利克法典》一千多年，而且在内容上，也是还停留在习惯法阶段的《撒利克法典》，无法相比的。

尤其是作为中国封建法典典范的《唐律》，更是为周边国