电子证据在司法取证过程中的问题及对策.docx

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电子证据在司法取证过程中的问题及对策

四川警察学院

自考本科毕业论文

试论电子证据在司法取证过程中的问题及对策

年级　2012届

姓名李进

专业侦　查　学

指导教师李月华

2012年11月25日

摘要

近年来,随着我国信息化进程加快,越来越多的犯罪趋向于计算机网络等高科技的犯罪,在此背景下，电子证据应运而生，所以电子证据是一种不同于传统证据的新证据。

为了查明案情，收集证据，本文就电子证据司法取证过程做出了浅析，根据电子证据的内容及特点提出了问题，再通过深入分析我国司法实践中具体的电子证据司法取证的难点，并根据这些问题提出了浅显的对策和意见。

为了维护我国网络的正常秩序，为了维护社会的稳定，为了维护我国司法顺利进行，我们必须建立和完善电子证据司法取证体系，切实保障我国诉讼活动的正常进行。

【关键词】电子证据司法取证难点对策

Discussiononelectronicevidenceinthedifficultiesandcountermeasuresofforensic

Summaryinrecentyears,speeduptheprocessofInformationizationinourcountry,moreandmorecrimetrendsincomputersandotherhigh-techcrimes,inthiscontext,electronicevidencehasemerged,soeisanewanddifferentfromthetraditionalevidenceevidenceevidence.Inordertoascertainfacts,collectionofevidence,thisarticlehasmadetheprocessofelectronicevidenceforensicsanalysis,basedonthecontentsandcharacteristicsofelectronicevidenceraisedquestions,throughin-depthanalysisofspecificelectronicevidenceforensicsdifficultiesinjudicialpractice,andtheobviouscountermeasuresunderthesequestionsandcomments.Inordertomaintainthenormalorderofournetwork,inordertosafeguardsocialstability,tosafeguardthesmoothprogressofChina'sjudicial,wemustestablishandimprovethesystemofelectronicevidenceforensics,toguaranteeournormalactivities.

Keywords:

electronicjudicatureevidenceforensicsdifficultiescountermeasures

引言………………………………………………………………………………（5）

一、电子证据的概念及特点………………………………………………………（5）

（一）电子证据的概念…………………………………………………………（5）

（二）电子证据的特点…………………………………………………………（5）

二、当前我国电子证据的法律地位………………………………………………（5）

（一）电子证据的立法………………………………………………………（6）

（二）电子证据的法律地位……………………………………………………（6）

三、电子证据司法取证过程存在的问题……………………………………（6）

（一）电子证据司法取证缺乏相关技术人员…………………………………（6）

（二）电子证据司法取证缺乏专业的取证工具………………………………（7）

（三）电子证据司法取证中程序的合法性鉴定………………………………（9）

（四）电子证据司法取证流程不规范…………………………………………（9）

（五）电子证据司法取证中侵权行为的避免………………………………（9）

（六）电子证据司法取证中证据的固定……………………………………（10）

（七）检验鉴定机构不完善……………………………………………………（10）

（八）电子证据司法取证中证据的认定………………………………………（11）

四、电子证据司法取证难点的对策……………………………………………（12）

（一）电子证据制度的完善及立法思路………………………………………（12）

（二）加快检验机构建设………………………………………………………（12）

（三）加强人力资源建设……………………………………………………（13）

（四）规范电子证据的司法取证流程………………………………………（13）

（五）规范电子证据司法取证技术…………………………………………（15）

（六）加强规范电子证据的固定……………………………………………（17）

（七）切实建立健全电子证据的认定体系………………………………（17）

结论………………………………………………………………………………（19）

参考文献…………………………………………………………………………（20）

致谢………………………………………………………………………………（21）

引言

信息时代变革的节奏是前所未有的，我国的互联网从1994年开始发展至今，规模达到空前强大，开启了新一轮的信息时代，新的犯罪方式层出不穷，并且引入了电子证据的概念，对公安机关沿袭多年的传统观念、习惯思维、固有工作模式等带来了全方位、深层次的强烈冲击，给我国诉讼活动、犯罪理论研究带来了严峻的挑战。

针对存在的问题，本文将从电子证据司法取证等方面做出浅析。

一、电子证据的概念及特点

（一）电子证据的概念

我国学界对于电子证据的讨论由来已久，直到新刑事诉讼法的出台。

新刑事诉讼法第48条第2款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。

所谓

“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。

具体是指基于计算机应用、通信和现代化管理技术等电子化技术手段形成包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。

因此，以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。

（二）电子证据的特征

根据电子证据的理论研究和实践情况，电子证据的特性概括来讲大致可以分为：

无形性；客观真实性；可修改性与易破坏性；可保存性；可复制性；存在性、多样性和可活动性。

电子证据的形式多种多样,主要体现在两个方面,第一，个人电脑终端上的电子证据,第二，散播在网络上的电子证据。

二、当前我国电子证据的法律地位

电子证据的出现及运用，不仅给公安工作带来了难度，更是对我国的法律层面带来了冲击，就目前而言，2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。

（一）从立法角度来看，电子证据在日常审理案件中经常采纳，但由于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题，到2012年公布的刑诉法修正案草案前电子证据的概念尚无统一定论。

我国《刑事诉讼法》第四十二条规定,证明案件真实情况的一切事实都是证据，这些规定在一定程度上为刑事电子证据问题提供了法律依据,直至新刑事诉讼法出台才有了统一定论，可见立法之艰难。

国家计算机病毒应急处理中心副主任张建谈到，“有些法条使用上有很多技术困难，诸如网络犯罪证据一直难以获取，破坏后果更难准确评估，致使很多案件公安机关经过大量侦查工作，可又因证据不足，无法移交检察机关或者处置较轻。

”【1】所以说电子证据的收集提取和应用还存在很多困难。

（二）从法律地位的角度看，以前我国刑事诉讼法把证据分为：

1）物证；2）书证；3）证人证言、被害人陈述；4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；5）鉴定意见；6）勘验、检查笔录；7）视听资料七大类，到2012年新刑事诉讼法关于刑事证据种类的条款新增了“电子数据”这一证据类别，这标志着以前在学界一直争论的电子证据终于在法律上确定了它的地位。

三、电子证据司法取证过程存在的问题

既然不同于传统证据，那么取电子证据作为一种独立的证据，其调查取证、审查判断都不同于传统证据，证的过程也不同于传统的方法。

所以在取证过程中就带给我们巨大的挑战。

下面就对电子证据在取证过程中的难点进行浅析。

（一）电子证据司法取证缺乏相关技术人员

电子证据取证需要侦查人员具备法学、刑事侦查学和计算机科学知识，而在当前的公安机关中，具备这三方面知识的人才可以说是凤毛麟角。

面对日益突出的计算机等网络犯罪，缺少足够的侦查手段和一定数量掌握计算机网络技术的侦查人员，难以保证打击犯罪的需要。

基层司法机关现场勘查人员在办理案件过程中既缺乏相关技术人员的指导，又缺乏提取电子证据的方法和工具，不能在第一时间对电子数据进行取证，常导致电子证据“污染”或灭失。

有时即便是聘请计算机专家进行勘查，由于他们缺乏现场勘查的知识，也会造成证据收集不全面，甚至会破坏电子证据以外的证据，影响案件的诉讼。

“美国德克萨斯州的警察在查获一堆储存贩毒成员名单及网络活动的软盘，由于不懂技术，只好将软盘一起搬入警车，与车上的无线电通讯设备放在一起运会警察局，运到警察局后，警察接上电源，却一无所获，因为在搬运途中，计算机和储存数据的软盘同无线电通讯设备放在一起，收到了磁场的干扰，又由不懂技术的警察胡乱操作，又使储存信息大部分被抹去，这是一起由于侦查人员的无知对电子证据严重破坏的典型案例。

”【2】目前电子证据作为一种特殊的证据，电子证据通常存在电子设备中，在取证过程中通常要运用到密码破译技术、数据获取技术，电子邮件检测等技术，但是目前公安机关以及相关单位缺乏专业的技术人员，所以在案件发生时，取证人员对电子证据的提取不恰当，缺乏相关专业知识，导致错失收集证据的最佳时机。

（二）电子证据司法取证缺乏专业的取证工具

收集电子证据过程中，专业的取证工具十分重要，通常犯罪人员十分狡猾，一般不使用真实的信息，隐藏IP地址等方法来逃避法律的制裁，所以侦查人员必须借助先进的设备来对电子证据进行取证。

我国电子取证技术尚处于起步阶段，缺乏自主知识产权的取证软件，缺少专门用于电子证据检验的设备，落后的技术和陈旧的设备降低了电子证据的取证效率。

国外此类设备和软件已经商品化，通过从国外引进技术，提高了我国电子证据取证能力，有效地打击了犯罪。

但是，应该注意到：

1.目前公安执法机关还缺乏有效的取证工具，仅仅是在利用国外一些常用的取证工具或者自身技术经验开发应用。

在使用国外取证软件时，由于软件运行的环境不同，在处理中文时存在很多缺陷，可能导致收集到的电子证据不全面。

2.电子证据主要通过软件分析获得，不同的软件在不同的条件下应用的范围不同,如公安部物证鉴定中心常用数据恢复软件有FinalData，EasyRecovery，RecoverMyFiles，Recover4All，但RecoverMyFile适用于恢复给定条件（文件类型）的文件恢复；FinalData和EasyRecovery适用于存在频繁添加、删除活动，破坏较为严重的存储介质，因此，应根据案件的实际情况，选择取证软件，但由于缺少软件适用范围的规定，取证人员在取证时，主要按照自身的经验选择取证软件，缺乏客观尺度和量化标准，主观因素对取证软件选择的结果影响较大，因此在取证中不同取证人员或同一取证人员使用不同的取证软件对同一案件的取证，有时会得到不一致的取证结果，影响了电子证据的应用。

3.由于网络中存在海量数据，取证工具应不断利用新的信息处理技术（如巨型数据量处理、数据挖掘、动态检测等技术），以增强应对数据飞速增长的能力。

但是现在很多工作都依赖于人工实现，这样大大降低了取证的速度和取证结果的可靠性，无法满足实际需要。

4.电子证据取证设备和软件价格比较昂贵，决大多数基层单位无钱购买，很多单位使用盗版软件或破解软件进行取证，而这些软件没有经过认证，有些功能可能不完善，存在一些缺陷，可能造成取证结果不正确。

5.取证工具或软件主要是引自国外或国内自主开发，但没有专门的机构对取证工具或软件进行认证，难以保证法律的尊严和取证的质量。

6.引进的取证软件的源代码是保密的，难以保证其有效性和可靠性，尤其是在涉及国家安全和国家秘密的案件中，如果使用国外的取证工具，有可能泄露国家安全和国家秘密。

（三）电子证据司法取证中程序的合法性鉴定

因电子证据的分散性、易篡改性，网络服务器保存信息的期限性，侦查人员收集、提供的电子证据往往含有违法特征和残缺因素的证据，在电子证据取证时，有的人员由于疏忽大意，未出示相关证件，未严格按照搜查范围进行搜查，对采集到的电子数据没有及时标注来源，人员，时间，电子证据就不具备合法性。

有时非法程序收集的电子证据，固然能反映客观事实，发现事物的本来面目，但它是以牺牲程序的正当性、侵犯他人、其他团体的合法权益为代价的，那能否采纳这些证据呢?

 我国对此是规定了有限的非法证据排除规则。

主要有以下情形：

①通过窃录方式获得电子证据，不予采纳；②通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，情节严重的一般不予采纳。

此外，收集的证据的软件要合法，它的合法与否直接关系到电子证据是否符合合法的标准。

（四）电子证据司法取证流程不规范

2005年公安部制定了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，但取证人员在获取电子证据时仍缺乏风险意识，有时在缺乏专用设备的情况下采取不恰当的技术处理或操作，如使用网上下载的软件或对涉案计算机进行操作，修改注册表等，改变了电子数据的原始状态或使其完整性受到破坏，影响了案件检验质量；或送检单位不能提供与检验鉴定相关的详细信息，鉴定要求过于笼统简单，如对于常见的数据恢复类的检验鉴定，不能提供要恢复数据文件的种类，对有关数据存储介质的逻辑位置往往关注不足甚至全然不知，造成检验鉴定耗时过长，增加了检验鉴定成本。

（五）电子证据司法取证中侵权行为的避免

侦查人员在进行电子证据司法取证过程中，往往要对取证对象的电脑和U盘等存储设备进行搜查，这就可能导致对公民隐私权的侵犯。

取证人员应当尊重当事人的人权，尤其是隐私权，这就要求侦查取证人员要严格遵守保密义务，在整个取证过程中尽最大努力为当事人进行保密。

否则将会出现侵犯当事人隐私权的情况。

（六）电子证据司法取证中证据的固定

由于部分涉及侵权的电子信息证据可能会在关闭电源之后或者在运输中丢失，因此，对于这些易丢失的信息要先予以固定，提取的内容一应括时间信息、屏幕上显示的内容以及系统运行状态等内容，—般需要提取的计算机系统状态信息包括：

系统当前运行的进程；每个进程当前打开的文件；每个进程内存中的内容；当前网络连接状态；系统运行的日志文件等。

其他电子设备中易丢失证据的提取：

传真机，在未关闭电源之前，可以提取该传真机最近发送的目标电话号码；打印机，可以提取最近打印的信息等。

2007年1月初，一种名字叫做“熊猫烧香”的病毒在网络上广泛传播，该病毒会在中毒电脑中所有的网页文件尾部添加病毒代码，据悉，多家著名网站已经遭到此类攻击，中毒

企业和政府机构已经超过千家，给国家和人民带来了重大损失。

“那么在对犯罪人员李俊、雷磊抓获后，公安机关立即使用硬盘复制机将原始硬盘数据克隆至无任何记录的取证，克隆后的取证硬盘与取证计算机连接，其他介质通过只读读卡器与计算机连接。

”【3】所以说电子证据取证的一个关键环节就是电子证据的固定。

《刑事诉讼法》第114条第2款规定：

“对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者毁损”。

电子证据的固定有着一定的特殊性，它主要体现为一种虚拟空间的固定。

很多犯罪线索与电子证据有着密切、相关的关系，然而未经固定的电子证据本身固有的一些属性，使其不能有效保持其证明力，所以侦查人员就必须使用合法的方式和合理的保全程序，如果方法不当，可能会导致电子证据不会被法官采信。

（七）检验鉴定机构不完善

当前涉及电子证据的案件越来越多，为更好地打击犯罪，司法机关应设立相关的机构负责取证。

虽然公安部物证鉴定中心从1999年开始电子物证的鉴定工作，某些省市已设置了电子物证检验机构，有些省市正在着手建立相关的机构，但还有很多省市没有建立电子物证检验机构，还没有开展电子物证检验工作，难以更为有效地打击犯罪。

（八）电子证据司法取证中证据的认定

电子证据的认定也就是审查电子证据是否符合电子证据认定的相关性、真实性、合法性等标准。

但是由于电子证据本身的因素和给定标准的复杂（表现为我国《电子签名法》第八条规定：

审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑因素的第四条“其他相关因素”），电子证据认定过程中还存在一定难度。

1.为进行证明活动收集到的任何资料，必须符合法律规定的采用标准并经过法官的可采性判断，才能在诉讼活动中发挥其证明事实的作用。

否则，即使属于事实上可以证明事实真相的资料，如果不符合法律所要求的标准，如刑讯逼供取得的口供、

侦查人员违反规定单人取证等，都不能成为法律性质上的证据。

“必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。

”【4】所以电子证据认定的可采性在诉讼活动或者其他证明活动中发挥证据证明的作用。

2.综合电子证据的概念、电子证据认定的定义及相关法律依据，电子证据具有独立的证据效力，但与其他类型的证据具有很大的差异。

因此，在实际认定电子证据的证明效力时，总体归纳分析来看，还需注意以下问题：

第一，首先应当审查该电子证据与案件事实之间是否具有关联性，不具有关联性的，可以直接排除在定案依据之外。

在确定具有关联性之后，要审查当事人认可电子证据的制作情况和真实性，是否是受到外力影响做出的认可。

在排除受到外力影响后，再审查是否具有合法性，只有最终确认该电子证据具有合法性后，才能作为定案的依据；反之，则不能作为定案的依据。

第二，未经对方当事人确认或者公证的电子证据不能仅一次认定为不具有证明效力电子证据，并非一定都要排除，如果有其他具有证明效力的证据予以印证的，法庭可以认定其具有证明效力。

但如果其他证据自相矛盾、内容前后不一致或者不符合情理的，不能采信该电子证据。

因此，在判断电子证据的真实性问题时，需要结合案件的其他所有的有效证据进行分析后，才能做出认定。

专家有关技术方面的意见，需要特别予以注意，而不能武断地将未经对方当事人确认电子证据排除在定案依据之外。

第三，法庭对所有的电子证据都要验证其合法性。

因此，在审查中需要了解电子证据是以什么方法、在什么情况下取得的，是否未被法定的程序和要求，是否符合法律、法规及规章规定的形式要求。

经审查发现收集手段不合法的，不符合法律规定的，真实性不强的，应当排除。

四、电子证据司法取证难点的对策

随着我国信息化的飞速发展，电子证据既给公安工作带来了严峻的挑战,又带来了巨大的发展机遇。

在不断面对挑战的同时，应该顺应时代的发展，对现实的问题提出解决方案，努力发展电子证据司法取证工作，切实保障国家利益。

（一）电子证据制度的完善及立法思路

我国《刑事诉讼法》第四十二条规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据。

”电子证据表现形式多种多样,可以表现为文本形式、图形形式、动画、视频、音频等等多种形式。

其借助的计算机及其网络系统具有继承性、交互性、实时性的特点,证据的运作方式也发生了极大的变化,所以电子证据的问题不仅是一个简单的法律问题，它关系到我国司法活动的正常进行，只有立法才是解决上述司法实践、理论研究及观念转变中存在问题最理想的选择。

虽然在2012年3月14日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》中确立了电子证据在法律中的地位，但是随着社会科技的不断向前发展，电子证据也会给我们带来新的考验，试图一次性解决相关法律难题的想法是不科学的，只有在立法过程中面对新情况，解决新问题，不断的进行修订与调整，才能适应信息时代的发展要求。

（二）加快检验机构建设

有条件的省市应尽快建立电子物证检验机构，明确机构设置，加快人员培训、购置和开发专用设备以及实验室等方面的建设，形成部、省、市三级电子物证检验鉴定体系，依据案件管辖范围，分别进行电子物证检验鉴定工作。

1.由公安部负责全国性、重大疑难电子物证的检验鉴定工作和全国检验鉴定工作的指导和培训。

2.各省、直辖市负责疑难电子物证检验鉴定工作和对市级检验鉴定工作的指导和培训。

3.市级直接进行电子物证的检验和鉴定工作，提高电子证据获取的可行性和实效性，从而为司法实践提供强有力的支持与帮助。

（三）加强人力资源建设

为了在工作中能够得心应手。

就必须做到加强人力资源建设，提高电子证据提取人员的素质。

1.电子数据的提取和检验分析主要由电子证据检验机构负责,检验人员的素质决定着电子证据取证的质量,应成立相应培训机制,有计划、有步骤、有目的地对鉴定人员进行培训和资质认定,了解电子证据形成的基本原理,掌握正确的分析和获取电子证据的方法。

2.对现场勘查人员进行电子证据的相关培训,提高现场保护和提取电子证据的意识,掌握保护和安全提取电子证据的方法。

3.聘请一定数量的计算机专家、法律专家组成电子证据专家组,协助司法机关开展电子证据取证工作。

（四）规范电子证据的司法取证流程

《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》只从总体上对电子证据的取证流程进行了规范，但在保护现场，收集证据，提取、固定易丢失数据，在线分析,提取、固定证物等方面的规定仍不详细，缺乏电子证据取证流程的规范，为满足电子证据取证的要求，对取证的流程必须进行规范。

1.现场保护

（1）切断网络连接，封锁整个计算机区域，冻结目标计算机及外围设备。

（2）所有在场人员停止任何操作，实现人机分离。

（3）防止正在运行的系统破坏证据，如格式化硬盘、杀毒等。

（4）保证供电，防止突然断电导致运行的计算机系统丢失数据。

（5）到电信部门查明、监控并记录现场和相关场所的各种电信终端设施（如传真机、调制解调器等）的运行状况

和资料。

（6）检查现场及周围有无强磁场，防止磁盘上证据的破坏。

（7）防止司法人员无意中破坏证据。

2.搜查证物

（1）检查与目标计算机互联的系统，查看网络、电缆、电源等的连接走向，查看是否有无线局域网或其它无线网络连接。

（2）网络系统的重点是服务器和特定的客户端，注意发现计算机系统及互联网中的证据。

（3）搜查所有可能存储有电子证据的实体对象，如存储介质、电子设备。

（4）要向系统管理人员询问在侦查人员到达现场前是否更新过硬件，追查原有硬件的去向。

3.证据提取

（1）注意提取易丢失证据，不仅包括系统时间、显示器显示的信息、系统运行状态，而且要收集密码、支持系统运行的各种软件等。

（2）对处于关机状态的设备，应切断硬盘的电源，拔下数据线，采用专用的系统启动盘重新启动系统，或者将被检硬盘拆下，通过“只读”接口设备，连接到其他设备数据预检。

（3）侦查人员应计算镜像或逻辑拷贝文件的哈希值。

（4）对存储介质进行镜像或逻辑拷贝前，应对目标存储介质进行数据擦除