民法复习提纲.docx
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民法复习提纲
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第一章民法概述
第一节民法的调整对象
民法是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范
平等主体、法律地位平等的主体
财产关系和人身关系是内容
看主体是否平等，要看权利义务是否平等，这也说明民法是私法而非公法。
公法：
主体不平等宪法关系，行政法关系
私法：
主体平等，主要指的就是民法
社会政治国家客观存在，有管理、强制等关系
市民社会观念上存在，无身份差别
民法形式意义上的民法在我国主要是民法通则
实质意义上的民法法律规范
（民法通则、合同法，关于……法贯彻的若干意见即司法解释）
民法的三面大旗，所有权神圣
过失责任
司法自治即当事人意思自治
第二节民法的构造
财产权
物权自物权所有权他物权用益物权担保物权
债权合同侵权行为不当得利无因管理
人身关系人格权名誉权、肖像权等等
身份权
还包括民法的主体和民事责任
第六节民法的渊源
一、宪法
关于财产所有制和所有权的规定——所有权法
关于公民的权利和义务的规定——人身权法
二、民事法律
由全国人大及其常委会制定，是最主要的表现形式
三、国务院发布的民事法规、决议和命令
四、最高人民法院的指导性文件
五、国务院各部委的部门规章（并不属于立法）
六、地方性法规
七、国家认可的民事习惯（判例法、权威学者的著作）
第七节民法的适用范围
一、民法在时间上的适用范围一般来说，无溯及力
二、空间
三、对人
四、对事
第八节我国民法的历史发展
第二章民法的基本原则
一、民法基原的概念
是民法及其经济基础本质和特征的集中体现，是高度抽象的，最一般的民事行为和价值判断准则。
二、民法基本原则的内容
1、平等原则
平等是买卖关系存在的前挫，充分体现商品交换主体的独立性和意志的自由
与商品经济共存之
表现在：
自然人的权利能力平等，都享有法律人格，互不隶属
在具体的民法关系中地位平等
平等的法律保护
热电厂除国家行政权力的强制和干扰
2、自愿原则
根本目的是赋予当事人充分的自由度来充分表达自己意思的自由
以平等原则的存在和实现为前提
核心是合同自由原则
商品对于进行转手贸易的非所有者来说也意味着使用价值。
权利本位——社会本位，自愿原则会受到一定的限制
3、公平原则
以利益均衡作为价值判断来调整民事主体之间的物质利益关于，以明确其权利和责任的要求。
成文法的局限性
1、有法律上的漏洞，任部一部法律都不会是完美的，都必然存在缺陷。
2、严格规则和自由裁量的矛盾无法回避
用变化的、弹性的原则来克服成文法的刚性所带一为的缺点。
刑法主要着眼于惩罚，而民法主要着眼于损害，无过错的行为造成了损害的也要赔偿，（过失原则、无过失原则、公平责任原则）。
诚实信用的原则
代表道德规范在民法中的体现
选择的规范是因为民法基于市场而存在，而市场在根本在于交易，而诚实信用是交易中最基本的道德规范。
5、守法原则
以任意性规范为主，以某种意义上说，每个人都是民法上的立法者，但所立之法的效力只涉及相对当事人双方而已。
6、公序良俗原则
宽泛的、有弹性的，用于交易以外的情形（侵权形为法）
民法的解释
是克服成文法局限性的手段和途径之一
《民法解释学》
《民商法论证》第二卷，《法学研究》96年第三期
《民商法论证》第六卷，《法学评论》2000.2
第三章民事法律关系
第一节民法关的概述
一、概念和特征
特征：
（1）其发生大多取决于民事主体的意思
（2）民法关的保障措施具有补偿性
法律关系的两个层次自然状态，当事人自觉是得到国家强制力保障的关系
保障措施不强调惩罚性崦强调补化学元素性，其着眼点不在行为的反社会性，而在于损害，有了损害就要有补偿，补偿的基本原则是等价，但也含有一定的惩罚的因素。
二、分类
1、根据调整对象的不同分为财产关系和人身关系
性质不同，财产关系可转让，确立的是财产权利，人身关系不可转让，确立的是人身权利。
保护方法不同，财产关系，财产补救法，人身关系，恢复被侵害权利。
2、绝对法关和相对法关，按义务主体的不同
如人身权的权利主体特点，而又各主体不特定，是绝对；如财产权权利主体特定，而又各主体不确定，是绝对；如债的关系中权利义务主体都是确定的，是相对
3、物权关系和债权关系
第二节民法关系的要素
一、主体
实在的，现实中的人，自然人法人，其他组织，国家
二、内容
民事权利和民事义务
三、客体
是权利和义务所指向的对象。
主要有五类：
特、行为、智力成果、人身利益、权利
第三节民事法律事实
法律事实事件无人的意识的介入
行为与人的意识有关表示行为作表示行为
（表示：
将内心所追求的目标主动地用行为表达）
表示行为法律行为合法——有效不合法——无效
准法律行为
非表示行为合法——事实行为（拾得遗失物）
非法——违法行为（侵权行为）
第四节民事权利
有权利才有救济，而规定在法律上的权利是有限的（如隐私权）
倾向：
将权利的受损害扩大到利益的受侵害，耶林的利益说有复苏的迹象
分类：
1、财产权与人身权
以民事权利有无财产内容为标准
民法基本上是关于财产权的规定，这也是社会财产本位主义的表现。
两者之间并不是泾谓分明，是有交叉的，如知识产权。
2、支配权、请求权、抗辩权、形成权
以权利的作用
支配权的作用最强烈，如物权中的所有权
请求权是一种要求的权利，如债权。
抗辩权与请求权相对应，以正当理由反抗请求权形成权是单方的。
民法由个人本位走向社会本位，由权利的绝对走向权利的相对
制度上是弹性的，更多的是在理念中，所以权利滥用必须和个案相结合。
第四章自然人
不同于公民，公民是公法上的概念，公法上的权利是政治权利，而民法上的人不分国籍，都是司法上的人，都可以建立民事法律关系，民法上的人是抽象的。
体现了民法主体的平等性。
第一节自然人的民事权利能力
一、能力其实是一种资格而非一种具体的技能，在罗马法中称为“人格”。
1、唯一所须的条件：
出生
问题：
1、如何确认出生？
即怎样认定此事实的完成？
2、特殊情况的处理
如已孕育但还未出生的胎儿，法律也会加以保护，遗产处理时要保留预留份，对于损害赔偿权来说，推定出生已完成。
后点我国民法中没有
2、终止的标志：
死亡
公法上的权利可以予以剥夺，而民法上的民事主体享有的民事权利不可被剥夺，即使被剥夺政治权利的人也依然享有民事权利。
若长幼同死，则推定长辈先死
若是同辈，则推定同时死亡，彼此间不发生继承
死亡自然死亡（心死亡，脑死亡等）
宣告死亡不知是生是死，为处理遗产而进行的推定，只产生自然死亡的后果。
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间依然享有民事权利。
第二节民事行为能力
1、完全行为能力18岁以上
已满16岁未满18岁，能以自己的收入准生的，视为完全行为能力人
2、限制行为能力人10—18岁
能进行与其年龄和智力相适应的民事行为
3、无行为能力10岁以下
不能进行任何民事行为，由代理人代理，但纯粹使无行为有力人获利的行为除外。
第三节监护
是权力能力和行为能力的补充
监护在多数时候是一种义务而并非是权利
权利说：
权利可以转让，监护权可以吗？
义务说：
义务从何而来？
对应的权利是什么？
故一般认为监护是法定的责任，既有正面的，也有反面的。
单位——学校父母、监护人
加害人（未成年）损害受害得
学校作为一个单位并非法定的监护人，如果说学校也是监护人，那么其监护职责从何而来？
视其为监护人会扩大其责任范围，不合理。
所以单位不是必然的责任主体，只能由法官结合个案根据公平的原则进行裁量，在此案中，学校和监护人各赔付4万元，以示“公平”。
第四节宣告失踪和宣告死亡
不纯粹的民法上的问题，有诉讼法的因素。
1、宣布失踪在民法上的着眼点不在于其程序，而在于建立财产代管关系。
身份关系不改变，权利主体的地位也不会改变。
宣告死亡却可以产生与自然死亡相同的效果，主体的权利资格消失，财产将被继承。
若被宣告死亡的人再次出现，则财产被归还或折价补偿，但涉及到人身权利时，现有的未受改变的身份自动恢复，但对于已改变的欠身权，法律的作用很有限。
宣告死亡不以宣告失踪为前提
宣告死亡和宣告失踪要严格按照顺序，前后顺序人意见不同时，按前面的顺序人的意思为准。
第五节个人合伙
1、不是一类单独主体，依然包括在自然人之中。
法律上确定主体最主要的标准就是“人格”，判断一个团体是否为法人要看其是否有“人格”。
合伙的责任是无限连带的，合秋的人投资的钱并没有异化于投资人本身，没有一个独立的人格。
自然人并非总是单独的人，几个自然人在一起也可以是自然人。
合伙也可以说是一种合同，而合同是不能成为主体的。
2、出资的形式
3、出资的性质
一种看法是个人权利的贴合，一种是共有的。
共有只是一种状态，不是指某个个人对财产的某一部分享有所有权，而只是一种观念。
只有拿所有权出资的才是共有，若是拿使用权出资，则使用权和所有权无法捏合，投资的形式也是多种多样的。
问题：
信用（商誉）可不可以用来出资？
现在一般来说认为可以
单纯的不作为可不可以用来出资？
工作如容忍不作为
单纯的不作为，表面上是消极的，但却有积极的意义。
前卫的理论认为可以（竟业禁止）
4、合伙的债务承担
合伙人之间承担连带责任，合伙人承担无限责任。
合伙人之间的任何一个都有责任偿还合秋的全部债务。
偿还全部债务的人可以行使代位追偿权，代替债权人向其他合伙者追偿债务，这对连带变成按份，代位追偿权的行使人只能要求其他每个合伙人偿还其股份所对应的债务“无限”的理由：
法律上对合伙人的出资额和所有合伙人的出资总额没有最低的限度，合伙人的出资可能微乎其微，这就会导致债权人的权益毫无保障。
法律对合伙的内容也不加限制，出资的形式多种多样，有的形式根本没有经济因素，这也会导致债权人的权益得不到保障。
“连带”的理由
合伙不是独立的法人，合伙人还是独立的，必须将其连带才能确保，将个人人身连带来保障债务的行使。
特点：
对外的
合伙人仅仅就合伙的债务承担连带债务
合秋人的连带责任随合伙债务的产生而产生，消灭而消灭。
5、合伙的内部关系
法律对合伙的内部关系不作强制性规定
就内部来看，合伙人之间主要是相互信赖的关系
合伙本身是一个合同，是以赢利为目的的，内部的机构不是合同的重点。
所以说合伙是“人治”，而公司等法人是“法治”。
合伙内部合伙人互相享有代表权或代理权，会存在一个责任人，但并非只有负责人才能对外，不是只有负责人的行为才代表合伙的行为，对第三人来说，每一个合伙人的行为都是合伙的行为的代表。
法律对合伙的人数没有上限，因为合伙强调人与人之间的信赖关系，所以这就决定了其组织不可能很大，以实际上看，大多数合伙都是家庭的合伙。
6、入伙和退伙
合伙中有人退出并不必然导致合伙的终止。
入伙和退伙均不改变合伙关系的稳定性，它们不决定合伙的产生和消灭，是合伙内部的关系调整。
I退伙法定退伙，由于法律的强制面退伙明退伙（任意退伙）
面监的问题：
1）进行清算
2）损害赔偿
若退伙人对合伙造成了损害（固退伙），那么其他合伙人有权清求赔偿。
II入伙要征求全部合伙人的同意（基于合伙的人和性）只要加入合伙，对加入前的债务或利益和加入后的债务和利益都要负无限连带的责任。
若合伙人之一要退伙，而又有人要入伙，而这两人之间互相约定转让债权债务关系，则此约定只对这两人有效，对第三者来说是无效的，“退伙”三人仍可被视为合伙人之一，对合伙的债权债务的负无限连带责任。
第五章法人
一、概念
1、组织、团体
2、合伙因其无限连带责任，不能刺激投资，而法人则不不同，法人制度的产生使得投资者可以控制其投资的风险，投资若对其投资只担负有限责任。
和合伙的区别，最核心的就是权义关系。
3、特征：
1）是依法成立的一种社会组织
2）拥有独立的财产或经费
财产强调其是管利性的，而经费带有浓厚的行政色彩，是非经营性的（教育机构，国家机关）。
3）独立承担民事责任，其人格和个人的人格完全分离，是其本质和落脚点。
4）能够以自己的名义参与民事活动。
二、分类
1、公法人和私法人
2、社团法人和财团法人
标准是法人成立的基础，若法人是人的集合即为社团，若是财产的集合即为财团。
社团中人的因素是第一痊的（如各种公司），财产是第二位的；财团中财的因素是第一（如基金会、慈善机构），人是第二位的。
3、公益法人和营利法人。
如对社团的划分，看集合的目的是为了赢利还是公益。
财团法人一般来说都是公益法人。
4、我国：
企业法人和非企业法人（机关法人、事业单位法人、社会团体法人）。
即看是否赢利，其实是用企业事代替赢利
不科学之处：
企业是一个经济学上的概念，涵盖范围很广，如个人独资企业，在经济学上是企业，而在民法上却只是自然人，合伙也可是企业，但却不是法人。
注意：
社团不是“社会团体”的简称，而是一类由人的集合而产生的法人。
非企业法人；行政许可——准则设立
重视国家意志——重视当事人的利益
现在处于一个结合的状态。
关于设立中的法人的责任问题
当法人成功成立后，非法人债务的偿还
当未能成功成立（设立中的法人——无权利能力团体），找发起人，对于保护债权人的权利不利。
有一种观念，把设立当中的法人看成是合伙。
法人的民事能立：
权利能力、行为能力、责权能力和自然人的差别。
1、法人是一个组织体，其行为能力不是和生理有机体紧密相连的主流，实体说中的组织体说
自然人的权利能力和行为能力不是同时获得的，有阶段性，而法人是同时产生的。
2、对自然人来说，权利能力是一致的，而行为能力不一致，自然人的权利能力包含无限的可能性，但要遭受行为能力的限制。
而法人的权利能力和行为能力是一致的。
法人对内有自己的目的和章程，限制了其行为能力，在外国按对其经营范围给予限定，同时也就限定了他们的行为能力。
定份止争
以前强调（归属）争
后来交易无法进行大大增加了交易的成本
现在强调（交易）动保护善意的第三人
“越权行为无效”或“目的外行为无效”
结果当事人应当承担的市场风险转给了善意的第三者，所以现代民法中，并非一切越权行为都是无效的。
三、法人的责任
法人承担的是独立的责任而不是“有限”的责任，不能把法人和“有限”简单地等同起来
法人以其独立的财产对外负责，法人的投资人、成只负以其投资额加限的责任。
“面沙”的存在很少能伤害债务人的利益。
“公司人格否认”，股东的利益和公司的利益是一致的。
第六章物
第一节物
一、物的概念和特征
（一）物的概念
1、物与权利主体
权利的内容是某种利益，物权即直接、排泄、支配的物，债权即一人请求另一人为或不为一定的行为。
物权的对象为一定的物，债权的对象是特定人的行为（客体）总之民事权利的客体就是权利的对象
人格权的客体是自身；身份权的客体是具有一定身份关系的其他人；知识产权的客体是一定的智力活动创监的无体物；准物权的客体为一定的民事权利。
2、概念
存在于人身之外，人务所能支配，能满足人类生活的需要，能够独立成为一体的有体物和自然力。
我国民法通则中用了“财产所有权”，财产的范围要大于物
所以准确地说，物权的对象应该是物而非财产。
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考研论坛（存档）
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静海听风
依然
军政学博士
注册时间
2004-12-23
TOP沙发大中小发表于2005-8-409:
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（二）物的特征
1、物必须存在于人体之外
1）活人的身体不能成为法律上的物
2）人的身体的一部分在没有和身体分离之前都不成为物，但如果自然地和身体相分离，就可以成为物，因为它已不是身体的组成部分，属于原所有人，但也可以通过明示和默示的方法转让和抛弃，如果非自然，则所有人有返不清求权。
3）让与身体的一部分的合同，则要看其是否违公序世俗，若约这在这一部分和身体分离之后，合同才生效，则合同才会有效。
若约定可以强制执行或可以请求违约赔偿则无效。
4）以人工填补身体的一部分，要看其与身体的结合程度
有时和身体结合得非常紧密，就成了身体的一部分，不是物，有时和身体结合得不紧密，则还属于物
5）尸体，尸体具有有体笥，无人格性、独立性，但若把尸体看成了物，则可以是所有权和继承权的客体，不符合社会观念。
所以要限制的所有权和继承权，限于埋葬、管理、祭祀不得抛弃和转让。
第三种观念以为是物，但不能有所有权。
第四种观点认为不是物，是特殊的亲属权的标的，并且人死后人格并不完全消灭。
6）死者生前对于自己遗体的处分和遗嘱若不违反公序良俗，则是有效的。
2、物主要限于有体物
罗马法上有体物指所有权，无体物指所有权以外的权利，有体物：
占有一定的空间，不论大小、形状。
无体物：
不占空间，但可以管理和控制，或具有经济价值。
注意：
有体物不等于有形物。
我国民法认为不限于有体物，但权利等还是被排除在外。
3、能够满足人们的需要
即有价值，包括经济价值和法成价值
4、物必须具有衡缺性
5、物必须能为人所支配
物质上的支配：
物有一定的量并可通过一定的方法计算
法律上的支配：
物有一定的经济价值能成为权利的客体所以民法上的物和物理上的物的概念
6、物必须独立成为一体
1）特定性和独立性。
特定性：
物必须具有被特别认定的性质，故没有和整体区分的聚合物不能成为权利的客体。
无法特定的物如海水、大气、人工聚合物的特定部分。
浮动担保：
突破了物必须是特定化的传统观念，以企业现在和将业的动产、不动产和无形财产以及债权等权利作为担保。
提供担保人可以不全担保权利人的同意自由处份财产，所获的利益也自动成为担保物。
独立性：
物必须具有经济的独立性，这是和物的支配性相适应的，即物必须单独地个别地存在；是否具有独立性，应以交易上的习惯来定，即看其是否满足人们一定的利益，一定的生活需要，而不能以形式上看。
（一粒米、一支筷子、半间房子）
不动产的产物是不动产的一个重要组成部分。
2）一个物的判断标准
是否物，看社会通常的交易观念。
复数的物（有时也称为集合物）
让与担保工厂安装使用的全部机器设备、商店内部统一规格的全部商品。
效力和范围怎样确定？
有法律效力，虽然担保之物可以变化，但可以的种类，所在地、数量等对物进行特定化。
集合物：
没有失去独立性的各个物的整体。
物的支配的秩序不是体现在物的所有关系上，而是体现在利用顺序上，集合物的价值要立于单个物价值的总和，集合物上的所有权对单个物上的所有权有所限制。
b、房屋、建筑物、构筑物
我国法律规定定着物包括房屋和林木
原因：
固定性即紧密地依附于土地
持续性
独立性
建筑物是指人们建造的可在其中进行生产和生活的构造物。
注意的问题：
1、关于房屋的个数，以登记的为准，若未登记，则以交易观念为准。
2、关于房屋的构成部分（电器、门、窗）是房屋的组成部分
3、关于房屋的同一性
4、烧后房屋主体存在即为原房屋
5、房屋和土的关系
若树木进行了登记，则树木也成为了独立的不动产，有独立的所有权，和土地分开，对土地的处理不影响树木
我国认为树木是独立的区别于土地的不动产，可成为抵押物和进行登记。
房屋是土地的定着物，一般其所有权和土地所有权属于同一人。
3、不动产上的出产物
天然孳息：
按无机物通常用法而产生的出产物（如沙石就不是）
动产：
附着于土地但不定还没有成为定着物的物体
自己可以动的
借助外力可以移动的
（二）流通物，限制流通物和禁止流通物
1、流通物既有权利能力也有行为能力
即可占有也可转让
2、限制流通物
3、禁止流通物
1）性质上禁止流通：
公共物、人的身体
2）法定上禁止流通：
古物、法物、共物
3）公用物
（三）特定物和种类物
分别：
根据交易的主观因素来认定的。
代替物和不可代替物的分别，根据交易的客观观念来认定，代替物有时可成为特定物，不可替代物有时也可能成为种类物。
（四）主物和从物
我国民法没有主物和从物的概念
为了维持经济效益的完整性，避免纠纷，对主物的法律行为影响到从物的法律命运，而对主物的事实行为却不一定影响从物的法律命运。
1、主物
2、从物：
1）经常辅助主物发押效用，故不总是物理上的结总，这种辅助是现实的，非抽象的，经常的。
作用：
保护、使发挥效用、装饰
2）没有构成主物的组成部分
物理上的组合和功能上的组合
3）有附从关系，两个以上的物的经济目的不同，看那个物是主物一般按通常的交易观念而非当事人。
4）主物和从物是否属于一人所有？
5）从物是否限于动产？
德日限，我国民法没有规定
6）主物必须特定
3、工厂的机器是否是工厂建筑物的从物？
德国认为是。
4、类推适用权利之间的关系，即也存在主权利和从权利
（五）可分物和不可分物
（六）原物和孳息
1、孳息
（1）天然孳息：
是原物的出产物，包括有机物（果树的果实），必须和原物相分离，以及无机物（磁盘产的磁盘物）是按照原物的通常用法，是原物经济目的的结果。
通常用法：
按照一般的社会观念来、按特点的时间和地点的观念
（2）法定孳息、原本同法律关系所得的收益
原本：
物、权利
收益：
他人因利用原本而给予的报酬，是因法律关系而产生的，法律关系不以使用为限。
一般认为股息不是股利权的法孳，不同于债权人对债有返还请求权，而只有拥有返还请求权才会有孳息，并且股利也不是一定就会产生的。
2、归属
（1）天然孳息
两种观点：
1）生产主义，原物的产生和孳息归对原物进行生产的人，出发点：
对劳动的保护。
2）原物主义：
天然孳息是原物的一部分，现代社会观念只关心原物的所有物等及孳息是由谁而产生。
可由原物的所有权人、占有权人，地上权人、永佃权人、质权人、典权人、亲权人、监护人所有。
出发点：
对原物所有人的保护
（2）法定孳息
不存在法孳和原本为一体的情况，并且法定孳息可能随时发生，就不存在孳息和原物分离的问题。
（七）替代物与不可替代物，可消耗物与不可消耗物
1、替代物与不可替代物（根据交易上的一般观念）
替代物指能依物的种类、质量、数量来认定的动产，物的个性不被社会所重视，消费借贷（消费寄托）只能以替代物的客体
不可替代物不能……的动产，个性为社会所重视
使用借贷（使用寄托）只能以不可替代物为客体
2、可消耗物和不可消耗物
（八）单一物、结合物、集合物
（九）无主物
现在不属于任何人所有的物，曾被某人所有，现在为人抛弃或如何人所有无法，被埋入地下，但从不为人所有。
若可以推测所有权人和继承人，不为无主物；遗失物和漂流物不一定是无主物
（十）遗失物
所有权人或占有人没有抛弃的意思而偶然丧失所有物
要件：
必须是动产、必须是非无主物、必须不是隐藏物、遗失人占有的丧失不是因为其自身的本意。
（十一）埋藏物
包藏于其他物当中，不容易从外部发现，也不知主人是谁。
要件：
必须是动产、动产必须埋藏、物的所有权的归属不能判明
第二节货币和有价证券
一、货币
1、是种类物、可消费物、货币的所有权和占有权合二为一，货币的物权没有追及力，只有债权请求权。
2、丧失或取得货币所有权的行为是实行为而非法律行为，即使无行为能力人也可以单独取得货币的所有权和占有权。
3、货币原则上不能成立间接占有，因为所有
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