联合国国际货物销售合同公约与中国合同法的比较.docx
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联合国国际货物销售合同公约与中国合同法的比较
联合国国际货物销售合同公约与中国合同法的比较
北京盈科（昆明）律师事务所
宁红玲律师
对于做外贸的企业来讲，不仅要了解中国合同法，更加重要的是要了解国际贸易中经常适用的联合国国际货物销售合同公约与中国的合同法有哪些不同，这样才能更加清楚的了解自己的权利义务，从而在外贸活动中防范法律风险。
一、公约的适用范围（Sphereofapplication）
与中国合同法相比，公约[1]的适用范围要小。
（一）公约适用的当事人范围（scopeoftheparties）
公约第1条第1款规定：
“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，如果：
A）这些国家是公约的缔约国；或者B）国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。
”如果用更简单的语言对第1条第1款A、B两项加以表述的话，可以推出公约在两种情况下适用于买卖双方之间订立的国际货物买卖合同：
第一种情况是：
合同双方当事人的营业地分处于不同的国家（placeofbusinessindifferentstates），而且这些国家同是公约的缔约国（contractingstates），这时公约将直接适用于他们之间所订立的合同。
例如，中国和埃及都是公约的缔约国，那么一家营业地在上海的公司与一家营业地在开罗的公司之间所订立的货物进出口合同，就直接适用公约,除非双方当事人另有其他约定。
公约适用的第二种情况是：
合同双方当事人营业地分处于不同的国家，其中一个国家不是公约的缔约国，但如果国际私法规则导致适用公约某一缔约国的法律（therulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofcontractingstate），这时公约将间接适用于他们所签订的合同。
案例：
马登诉黑森案（Maadenv.Thyssen,ICCArbitrationCase№6653of1993）：
一家营业地在叙利亚的买方向一家营业地在德国的卖方进口了一批马口铁，后双方因标的物的质量发生争议并提请仲裁，叙利亚当时已经是公约的缔约国，而德国还不是，双方提请仲裁时共同选择了法国法作为合同的适用法律。
仲裁庭审理后认定了以下三个事实：
首先，双方营业地分处于不同的国家；其次，双方所订立的合同是一份国际货物买卖合同；再次，法国是公约的缔约国。
据此，仲裁庭认为该合同的适用法律应当是公约，而不是法国法。
因为根据公约第1条1款B项的规定，只要国际私法规则导致适用公约某一缔约国的法律，就应以公约为合同的准据法，而不是以该国的国内法为合同的准据法。
中国代表在向联合国递交批准书时，就声明公约的适用范围仅限于当事人营业地位于不同缔约国之间的国际货物买卖合同。
例如，中国一方当事人与英国一方因合同发生争议，如果根据国际私法规则导致适用中国法律的话，则只能适用中国的合同法，而不能适用公约，因为英国是公约的非缔约国，而中国又对第一条第1款B项提出了保留。
但公约对“营业地”没有下一个具体的定义。
而决定将“营业地”的确定权交给各国的司法和仲裁机关，由他们在个案（casebycase）的基础上根据本国法自主决定营业地的确定标准。
（二）公约适用的交易范围（Scopeofthetransactions）
既然公约名称为“国际货物销售合同公约”，顾名思义它调整的就是国际货物买卖关系。
但对于货物的概念，公约并没有下一个具体的定义，只在第2条以排除的方式列举了6种不适用公约的货物买卖。
其实立法者的目的很明显，就是给货物一个更有弹性的解释，以适应今后国际贸易的发展。
公约所列举的这6种不适用于公约的货物分别为：
①供私人、家庭或日常家庭生活所需的货物（forpersonal,familyorhouseholduse）；②拍卖的货物（byauction）；③根据法律执行令状和其他令状销售的货物（byexecutionorotherwisebyauthorityoflaw）；④债券、股票、投资证券、流通票据或货币（stocks,shares,investmentsecurities,negotiableinstrumentsormoney）；⑤船舶、船只、气垫船或飞机（ships,vessels,hovercraftsoraircrafts）；⑥电力（electricity）。
凡买卖标的为以上6类商品的，均被排除在公约的适用范围之外。
（三）公约适用的合同范围（ScopeoftheContracts）
公约是不只适用于纯货物买卖合同，同时适用于包含了服务贸易内容的货物买卖合同。
在国际贸易中经常会出现一些附带提供服务的货物买卖合同，最典型的就是那些“混合合同”，例如在成套设备的销售中，卖方除提供设备外，还要负责设备的安装、调试和保养，有时还涉及技术支持、人员培训等有偿服务内容，那么对于这种包含了服务贸易内容的合同公约是否适用呢？
公约第3条对此做出了规定。
该条规定了两种情况：
1）“供应尚待制造或生产的货物的合同视为销售合同，除非买方负责供应生产这种货物的大部分原材料”。
这句话反过来说，就是如果买方负责供应生产货物的大部分原材料，则该合同就不被认为是一个货物销售合同，就不适用公约。
这种由买方提供原料，由卖方制造的合同通常是来料加工合同，它属于服务合同。
但需要注意的是，公约规定只有那些买方提供了大部分原材料的合同才不适用于公约，如果买方只提供了一部分原料，则合同仍要受公约的调整。
公约的精神也是为了极力扩大自己的适用；2）公约不适用于那些供货方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务的合同，因为这种合同应当属于典型的服务贸易合同了。
对于那些包含了服务贸易内容的货物买卖合同，公约是适用于合同全部还是仅适用于合同中涉及货物贸易的那一部分？
目前主流观点是对于这种合同，要分两种情况区分对待：
一种情况是合同中既规定了货物买卖，又规定了服务提供的内容，那么公约应适用于合同的全部；另一种情况是当事人把两方面的义务加以区分，分别签订了两个合同，以货物买卖合同为主合同，以服务提供为从合同，这时公约仅适用于主合同，从合同则由相应的国内法来调整。
对于那些与销售合同相类似的特殊合同，如寄售合同、赊销合同、易货贸易合同和对销贸易合同，是否应当受公约的调整呢？
寄售合同（consignmentcontracts）从本质上应属于委托合同，不适用公约。
赊销合同（OpenaccountCon.）是指卖方在提交货物后，买方并不及时进行货款的结算，而是在货物销售之后才向卖方支付货款。
赊销合同应当受公约的调整！
因为赊销合同的当事人有货物买卖的意图，事实上也发生了货物所有权的转移，买方只不过押后付款而已。
对于易货贸易（Bartercon.）和对销贸易（counter-tradecon.）合同是否适用公约的问题，目前存在争议。
中国合同法对此的态度比较明确，认为易货贸易合同是货物买卖合同。
合同法175条规定：
“当事人约定易货贸易，转移标的物所有权的，参照买卖合同的有关规定。
”
（四）公约适用的实体法范围（ScopeoftheSubstantiveLaw）
公约在其第4和第5条规定，公约仅适用于两类法律问题：
其一是国际货物买卖合同的订立问题（规定在第二部分）；其二是买卖双方当事人因合同而产生的权利与义务问题（第三部分）。
但公约同时规定，公约不涉及以下三类法律问题：
买卖合同的效力问题（benotconcernedwiththevalidityofthecontract）；买卖合同中货物所有权的转移问题（doesnotapplytothetransferofproperty）；货物对人身造成的伤害或死亡所产生的卖方责任问题（doesnotapplytotheliabilityofthesellerfordeathorpersonalinjurycausedbythegoods）。
（五）当事人意思自治（partyautonomy）
当事人意思自治可以说是对公约适用范围的一种限制。
公约第6条规定，买卖双方的当事人可以在合同中约定不适用本公约，也可以减损或更改公约的任何规定。
但是，除非当事人在合同中明示地排除了公约的适用，否则默示的排除有时并不能起到排除公约适用的效果。
例如“本合同所有争议事项均适用中国法律解决”，但由于中国是公约的缔约国，公约已成为中国法的一部分，而且其效力还优于中国法，因此在对方当事人营业地也处于公约缔约国的情况下，在合同中约定适用中国法律并不能排除公约的适用。
除以上适用范围的限制外，公约第7条第2款规定：
“凡本公约未明确解决的属于本公约范围内的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，应按照国际私法规定适用的法律来解决。
”
案例：
中国一家公司与意大利（缔约国）一家公司签订了一个包含有违约金条款的合同，后双方发生争议，提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
意大利一方认为违约金应视为罚金，是对违反合同一方惩罚；而中方认为违约金应视为损害赔偿金。
仲裁庭认为，合同中的违约金条款，规定的是当事人的权利义务问题，属于公约的调整范围。
但公约本身对违约金没有规定，也很难从公约所依据的一般原则来解决这一问题，因而根据最密切联系原则选择适用中国法律，根据中国合同法，违约金应视为损害赔偿金。
此外，公约承认了交易习惯具有法的优先效力，可以自动进入合同，但公约对以默示方式自动进入合同的惯例作了严格的的限制。
中国合同法也有类似的规定。
二、国际货物销售合同的订立（FormationoftheContractonInternationalSaleofGoods）
（一）合同的成立要件（ElementsforContractFormation）。
公约第11条规定：
“买卖合同无须以书面形式订立或以书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。
买卖合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。
我国原先在批准该公约时对该条做出了保留，不承认口头合同的效力，但中国合同法是承认口头合同的效力的。
（二）要约（Offer）
关于要约的定义，公约14条规定，要约是指向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的意思表示，如果该意思表示十分确定且表明要约人在得到承诺时即受该意思表示约束。
另外公约还规定，不是向一个或一个以上特定的人发出的建议，不能被视为要约，而只能被看作是要约邀请（invitationtomakeoffer）。
我国《合同法》14条做出了与公约不同的规定：
要约是希望和他人订立合同的意思表示，只要该意思表示⑴内容具体确定；⑵表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
因此中国法就没有把“向一个或一个以上特定的人提出建议”作为要约的成立要件之一。
而且我国合同法15条2款还规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。
然而根据CISG的规定，商业广告只要不是向特定的人发出的，一律被认为是要约邀请。
在要约的内容必须具体确定（sufficientlydefinite）方面：
根据公约14条、55条的规定，一项要约只要写明货物和数量两项，即为内容确定。
中国合同法只规定了要约内容必须具体确定，但何为具体确定，却缺乏相应规定。
对于采取电子数据交换这种即时通讯工具发送的要约，其送达标准又如何确定？
公约对此没有做出规定，因为公约制定时电子数据交换还不普遍。
中国合同法第16条第2款对此做出了规定：
“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定的系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。
其实中国合同法的规定是完全照搬了《联合国电子商务示范法》第15条第2款的规定。
关于对要约内容的实质性变更，根据公约规定，是指受要约人对价格、付款方式、货物的质量或数量、交货时间或地点、当事人责任范围和争端解决条款进行改变或添加。
除此6项以外的变更，可以视为非实质性变更。
例如对包装提出变更要求就应该是非实质性变更。
案例：
某日一香港公司给一厦门公司发出要约，称“可供鳗鱼饮料180吨，CIF厦门980美元每吨，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复”。
数日后厦门公司答复：
“接受你方发盘，合同订立后请立即装船”。
但香港公司接受答复后一起未装船起运，请问香港公司是否违约？
（交货时间改变）
在要约的实质性变更方面，中国合同法限定的范围更加广泛，除公约中规定的事项外，还包括了合同的标的和履行方式的变更均为实质性变更。
（三）承诺（Acceptance）
在格式合同的承诺方面，公约与中国合同法存在一些区别。
案例：
一香港出口商向美国买方发出格式要约，其中的仲裁条款规定仲裁地为香港；而美国买方在其后的格式承诺中规定一旦发生合同争议，由美国纽约仲裁协会仲裁。
后香港公司发出了货物，但双方在合同履行过程中发生争议，相互不承认对方的仲裁条款。
请问合同争议应当在美国还是香港仲裁？
公约采用的是“最后一枪规则”（last-shotrule），即谁在最后提出了不同条件而又没有被对方反对，谁就是最后的胜利者，合同就以他所提出的条件订立。
当然，公约对格式合同的效力没有作出规定，也没有提出对非格式合同提供方给予特别的保护，这是因为国际贸易中使用格式标准订立合同的情况相当普遍，而为一笔交易专门起草合同的情况倒是非常少见。
相比之下，中国合同法对格式合同却做了相当严格的限制，例如规定格式条款提供方免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效；还规定了不利于格式条款提供方的三个解释原则：
通常理解原则、不利解释原则和非格式条款效力优先原则。
此外，中国合同法规定了缔约过失责任原则，公约没有这方面的规定。
三、买卖双方的义务（ObligationsoftheSellerandBuyer）
（一）卖方的义务（ObligationsoftheSeller）
根据公约的规定，卖方的义务有两项：
一是提交货物和与货物有关的单据并转移货物所有权；另一是提供担保（Warranty）。
1、提交货物与单据（DeliveryoftheGoodsandHandingoverofDocuments）
根据公约，如果合同中对交货的时间和地点有规定，那么卖方应在合同指定的时间与地点移交货物和与货物有关的单据；如果合同中对此没有规定，那么卖方应按公约规定的交货时间和交货地点办理交货。
关于交货时间，如果合同对交货日期没有约定，那么卖方应在合同订立后的一段合理时间内交货。
这段合理时间一般是由法院根据货物的性质和合同的其他规定来决定。
根据公约第52条的规定，如果卖方在交货期来临之前交付了货物，买方可以收取货物，也可拒绝收取货物。
中国合同法139条规定，如果合同没有约定货物交付期限，或约定不明，可以协议补充；达不成协议时，按照交易习惯确定；按上述情况仍不能确定时，卖方可以随时交货，买方也可以随时要求交货，但应给对方必要的准备时间。
中国合同法的规定显然比公约“在一段合理时间内交货”的规定更灵活、更可行。
关于交货地点。
合同对交货地点没有约定或约定不明时，中国合同法和公约对此采用了不同的补缺原则。
中国合同法采用的是“约定——推定——法定”的补缺顺序，公约没有采用补充协议的补缺方式，而是采用刚性的补缺方式，以期缩短交易周期，降低交易成本。
2、提供担保（Warranty）
卖方除提交货物外，还要承担货物的品质担保和权利担保（GuaranteeoftheRights）责任。
公约将卖方的权利担保义务分为两种，一种是追夺担保（FreefromRightorClaimofThirdParty）（所有权担保QuietPossession），一种是知识产权担保（FreefromanyRightorClaimofaThirdPartyBasedonIndustrialPropertyorOtherIntellectualProperty）。
公约对卖方所有权担保的要求是非常严格的，近乎于苛刻。
因为公约要求卖方提交的货物必须是第三方不能提出任何要求的货物，否则就视为卖方违约。
案例：
卖方出售给了买方一批铁矿石，但随后第三人起诉卖方，声称他拥有该批货物的所有权，买方作为第三人被要求参加诉讼。
尽管最后法院判决卖方胜诉，但买方却因此支出了一笔律师费，而且因为不能及时转卖货物带来了利润上的损失，对买方由此产生的损失，卖方是否应当承担责任？
根据公约41条的规定，卖方无疑应当承担责任，因为公约要求他所提交的货物必须是第三人不能提出任何要求。
公约41条规定，如果买方同意在存在第三方权利或要求的情况下收取货物，那么卖方可以免除其权利担保义务。
这里特别需要注意的是，如果买方在订立合同时只不过是知道货物上存在第三方权利，并不能免除卖方的权利担保责任。
因为公约规定只有在买方同意的情况下，卖方才能免除其责任。
中国合同法150，151条规定：
“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”，“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对标的物享有权利的，出卖人不承担保证义务”。
因此，中国法认为只要买方订立合同时知道货物存在第三方权利，卖方就可以免除其权利担保义务。
公约42条规定，卖方应保证他所交付的货物是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。
对于卖方的知识产权担保义务，我们应当注意以下三点：
第一，公约对卖方的知识产权担保责任的要求也是非常严格的，只要第三方对交付的货物提出了权利或要求，从而影响了买方对货物的占有和处分，买方都有权要求卖方帮助排除干扰，并赔偿损失。
第二，卖方的知识产权担保义务并不是绝对的，卖方的担保义务同时受以下两项限制：
1）卖方只有在有主观故意的情况下才承担责任。
即卖方在订立合同时已经知道或不可能不知道他所交付的货物侵害了第三方的知识产权，这时他才承担责任；2）卖方只承担地域性的知识产权担保义务。
公约因此将卖方的知识产权担保义务分为两种情况：
第一，如果买卖双方在签订合同时知道货物将在某一国进行被转卖或使用，则卖方根据该国法律承担担保义务；第二，在其他情况下，卖方根据买方营业地所在国的法律承担知识产权担保义务。
案例：
中国华为公司销售给新加坡一电信公司一批路由器，签定合同时对该批路由器的最终销售地并没有约定，如果新加坡公司只在新加坡出售该批路由器，则不牵涉侵犯知识产权的问题，因为华为公司已经在新加坡取得了专利。
但新加坡公司把路由器又转销到了美国，被美国思科公司以侵犯知识产权为由起诉，请问中国华为公司对新加坡公司是否应当承担责任？
但公约42条第2款规定卖方在两种情况下可以免除其责任：
一是如果买方在订立合同时已经知道或不可能不知道货物上存在第三方的知识产权要求，卖方可以免责。
因为此时可以推定买方情愿冒险接受存在第三方权利的货物；二是如果货物是卖方按照买方所提供的技术图样、图案、程序或其他规格生产的，卖方可以免责。
但这里所指的卖方免责，只是指卖方可以对买方免责，卖方对第三方的侵权责任，并不因此而免除。
对于买方的索赔权利，公约第43条规定，买方应该在知道或理应知道第三方权利或要求后的一段合理时间内，将这一权利或要求的性质通知卖方，否则就丧失了索赔权。
但如果卖方在订立合同时就知道货物上存在第三方权利而没有告知买方，这属于卖方违反诚信义务，卖方就无权要求免责。
中国合同法虽然也对卖方的权利担保作了规定，但相比公约，其严厉性和具体性都与公约相差甚远。
关于知识产权的权利担保，合同法没有涉及，主要由其他法律来规范。
（二）买方的义务（ObligationsoftheBuyer）
根据《公约》的规定，买方主要有支付价金和收取货物两种义务。
1、支付价金（PaymentofthePrice）
根据公约的规定，支付价金的义务包括买方采取步骤，在约定的时间和地点支付货款。
根据公约54条的规定，买方的付款义务包括根据合同或有关法律规定采取有关的步骤和手续，以便支付货款。
因为国际贸易付款程序远比国内贸易复杂。
例如如果合同规定信用证付款的话，买方应首先申请开立信用证；如果买方所在国有外汇管制的话，买方应按规定购买必要的外汇等等。
买方如果不采取这些必要的措施，就是违反合同义务。
对于货款的支付时间，如果双方有约定，从约定。
如果没有约定，公约58条规定了三种付款时间的确定方式：
一是在卖方将货物或单据交给买方处置时（atthebuyer’sdisposal）支付货款；即交货与付款同时进行，这当然是一种对双方都风险最小的买卖方式，但在国际贸易中因缺乏可操作性而很少采用，只有在EXW或DDU、DDP术语下才使用；二是如果买卖合同涉及到货物的运输，卖方可以把支付货款作为发运货物的前提；三是买方在没有机会检验货物前，没有支付货款的义务，除非这与双方事先约定的支付程序相抵触。
这种付款方式主要出现在成套设备采购合同当中，买方一般在收到货物后，支付价款的一部分；在检验货物后，再支付其余的部分。
关于付款时间的确定，特别要注意的是，公约在59条又作出了一项补充规定：
“买方必须按合同或本公约规定的日期支付价款，而无须卖方提出任何要求或办理任何手续。
”中国合同法的规定与公约不同，161条规定付款时间的确定规则为：
约定――交易习惯――买受人在收到货物或单据的同时履行付款义务。
2、收取货物（TakingDelivery）
在国际贸易中，买方收取货物的义务远比国内复杂，包括以下两项内容：
一是采取一切理应采取的行动以期卖方能够交付货物。
例如，如果合同中约定采用FOB术语，则买方应负责办理运输，订立运输合同；二是接收货物。
如果买方不按合同规定接收货物，则因此产生的仓储费、码头费、滞期费等费用由买方承担。
另外需要说明的是，买卖双方均有一个共同的义务，即保全货物（PreservationoftheGoods）的义务。
保全货物是指在一方当事人违约，另一方当事人仍持有或控制货物时，该另一方当事人有义务对他所持有的或控制的货物进行保管。
中国合同法只规定了在一定条件下卖方可将货物提存，对买卖双方的保全义务没有作出规定。
四、违反合同的补救方法（RemediesforBreachofContract）
（一）公约的违约制度
公约将违约制度分为两种：
一种是预期违约，一种是实际违约。
并将违约区分为根本违反合同和非根本违反合同，主要是因为它们的救济方式有所不同。
按照公约规定，一方当事人根本违反合同，另一方当事人就可以宣告合同无效，也可以要求对方提交替代物。
而如果是非根本违反合同，则另一方就不能宣告合同无效，也不能要求对方提交替代物，只能要求对方实际履行并承担损害赔偿责任。
此外，公约还对大陆法系的不安抗辩有所吸收。
中国合同法同样吸收了公约的预期违约制度和不安抗辩制度，与公约的规定大同小异。
（二）卖方违约时买方的救济方式
卖方违约主要有三种情况：
不交货（Non-Delivery）、延迟交货（LateDelivery）、交货与合同不符（LackofConformity）。
针对卖方不同的违约情况，买方可以采取以下救济措施：
1、要求卖方实际履行（RequireSpecificPerformancebytheSeller）
根据公约46条的规定，如果卖方不履行义务，买方可以要求卖方实际履行合同义务。
实际履行包括要求卖方交货、补足货物数量上的不足，对不符合同规定的货物进行修理、更换或提交替代物等。
买方在要求卖方实际履行时，又要受以下四点限制：
一是如果买方采取了与实际履行相抵触的救济方法,他就不得再要求卖方实际履行。
例如买方已经宣布解除合同，就不能再要求卖方交付货物；二是只有当卖方交货不符构成根本违反合同时，
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