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法学本科班毕业论文

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中央广播电视大学

毕业论文

题目：

试探讨惩罚性赔偿制度

专业法学本科

年级09秋

引言3

一、惩罚性赔偿制度的历史考察4

二、惩罚性赔偿制度概述6

（一）惩罚性赔偿制度的概念及其特征6

（二）惩罚性赔偿制度的功能分析8

（三）惩罚性赔偿制度的价值分析10

三、国内对惩罚性赔偿制度的基本问题研究11

（一）立法现状11

（二）存在的问题13

四、我国惩罚性赔偿制度的完善15

（一）消费领域我国惩罚性赔偿制度构成要件的分析15

（二）我国惩罚性赔偿制度适用范围应当重新界定18

（三）我国惩罚性赔偿制度赔偿数额的确定18

五、结语21

【参考文献】22

试探讨惩罚性赔偿制度

【内容摘要】

随着我国社会主义市场经济的快速发展，商品交易领域侵害消费者权益的案件急剧增长，使我国法律中关于惩罚性赔偿之规定存在诸多不足日益凸显。

为更好更全面地保护受损害方的合法权益以及维护社会主义市场经济秩序，在审视国内外惩罚性赔偿制度现状和发展趋势的基础上探究如何完善我国的惩罚性赔偿制度，力求构建出适合我国的制度模式，是十分必要的。

本文通过对惩罚性赔偿功能及其理论与实践价值的阐述,论证我国应扩大惩罚性赔偿的构成要件,并在适用范围、惩罚性赔偿数额的确定等方面提出完善建议。

【关键词】

惩罚性消费者权益赔偿制度

引言

改革开放以来，随着我国社会主义市场经济的快速发展，商品交易领域侵害消费者权益的案件随之猛增，传统的补偿性赔偿制度在保护受害人权益方面捉襟见肘。

再加上我国精神损害赔偿制度不完善，妨害了受害人的诉讼积极性，导致加害人有恃无恐地为获超额利润频频以欺诈、恶意伤害等手段侵害他人合法权益，严重扰乱了社会主义市场经济秩序。

尽管现行的《消费者权益保护法》突破传统，以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，但在实践中还是缺乏一套完善的制度，因而无法改善目前状况。

在当今两大法系渐趋融合的背景下，合理借鉴英美法系有关惩罚性赔偿制度，加强对受害人合法权益和社会主义市场经济秩序的保护，是十分必要的。

一、惩罚性赔偿制度的历史考察

惩罚性赔偿，作为古代侵权法中对侵害财产行为进行惩罚的制度，可谓源远流长。

早在公元前2000年，汉穆拉比法典就有相关规定；在印度的摩奴法典、巴比伦法典以及古希腊的法律中，也有惩罚性赔偿的规定。

罗马法时代，惩罚性赔偿得到了进一步发展和体现。

随着时代的发展，大陆法系从罗马法中逐渐演化，但关于惩罚性赔偿制度却逐渐被抛弃。

大多数大陆法系国家拒绝适用惩罚性赔偿的理由是：

惩罚性赔偿具有刑罚性质，应当适用刑事诉讼程序，而且大陆法系国家一般也不执行外国的惩罚性赔偿。

然而，许多学者认为作为大陆法系国家承认合同违约金和补偿不当得利的规定及法国等一些国家法院对有关债务人不执行判决的逾期罚款制度，实质上也具有惩罚性功能。

惩罚性赔偿在普通法系中已有悠久的历史。

早在1278年，英国就有了复合性赔偿的规定。

但是，直到1964年，贵族院才开始正式地讨论惩罚性赔偿，并授权英国法院具有判决惩罚性赔偿的权力。

在美国，惩罚性赔偿广泛适用于各个领域，如侵权、合同、财产、海事、雇佣、家庭等，而且在诉讼程序和国内仲裁中都得到了体现。

19世纪的美国一方面谴责惩罚性赔偿制度，认为其是不正当的；但另一方面，惩罚性赔偿却得到了广泛的传播和讨论。

1995年MastrobuonovShearsonLebmanHutton案，开辟了美国国内仲裁判决惩罚性赔偿的先河。

在18世纪，英美法系中的惩罚性赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告等使受害人遭受精神痛苦的案件。

时至今日，惩罚性赔偿从其涵义到适用范围均发生了明显的变化。

其一，当今的惩罚性赔偿是在把精神损失的赔偿作为一项独立赔偿事由的前提下，将精神损失与物质损失一并计为实际损失，并在此实际损失的基础上加上一定数额或比例的惩罚性赔偿。

用公式可表示为：

最初的惩罚性赔偿总额=实际物质损失赔偿额+替代性的惩罚赔偿额（精神损失赔偿额），当今的惩罚性赔偿总额=实际物质损失赔偿额+精神损失赔偿额+惩罚赔偿额。

这一差别在现实中的体现之一是美国惩罚性赔偿额总额的巨额增长。

其二，惩罚性赔偿的适用范围得以扩张。

通常认为，惩罚性赔偿制度主要应适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷。

大陆法系国家固守“若无损害即无赔偿”的民事责任观念，认为在民事法律上的损害赔偿制度，以填补受害人实际发生的损害为目的，具有制裁加害人的效果，而与受害人发生的损害无关系的惩罚性赔偿则被认为是超出了民事责任赔偿制度的范围。

因此这些国家的立法一般未确认普遍的惩罚性赔偿制度。

但是，由于经济全球化的影响，大陆法系国家和英美法系国家法律的相互渗透日益加深，大陆法系国家的理论界开始对发端于英美法系的惩罚性赔偿制度进行了探索。

我国由于受大陆法系民事责任观念的影响，立法上也未确认普遍的惩罚性赔偿制度，仅在两个规范性法律文件中规定了惩罚性赔偿制度。

一是《消法》第49条，二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第295条。

二、惩罚性赔偿制度概述

（一）惩罚性赔偿制度的概念及其特征

惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或报复性赔偿，早期还被称为“smartmoney”等。

它是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿，是对于实际损害赔偿的一种附加的补偿。

其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。

传统民法理论认为，民事责任以恢复被损害人的民事权利为目的，因此民事责任形式大多不具有惩罚性。

损害赔偿不论在侵权还是契约领域，只能以补偿为其特征，不允许惩罚性措施的适用。

所以，相当一段时间以来，惩罚性赔偿理论在大陆法系国家几乎找不到自己的立足之地。

但不可否认的是，近年来，英美法系的惩罚性赔偿制度对大陆法国家的学理和判例也产生了巨大影响，大陆法国家也越来越倾向于在其成文法中作出有关惩罚性赔偿的规定并在学理上进行了积极的讨论。

因此，我们有必要对惩罚性赔偿所具有的特征进行分析，这样才有助于准确地把握惩罚性赔偿的涵义。

笔者认为惩罚性赔偿具有惩罚性、附加性、和法定性三方面的特征。

1、惩罚性

惩罚性赔偿最突出的特点就在于它的惩罚性，这也是它与传统的补偿性赔偿的主要区别。

补偿性赔偿的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，使受侵害的权益恢复到被侵害以前的状态，基于此，补偿性赔偿的赔偿范围、数额大小与受侵害人所遭受的损失范围和大小应保持一致，有损失才有赔偿，无损失则无赔偿。

而惩罚性赔偿则是在补偿性赔偿之外要求侵权行为人另外承担的赔偿责任，并不以受侵害人所遭受的损失为主要依据，它的功能不仅在于弥补受侵害人所遭受的损失，而且在于惩罚和制裁严重过错行为。

惩罚性赔偿注重惩罚，显示的是法律对主观过错较为严重的侵权行为的否定态度，并通过惩罚以遏制不法行为，防止其再度发生。

2、附加性

惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，必须是在适用了其他民事责任形式以后，才可以加以适用，它起到的是辅助、补充作用。

惩罚性赔偿作为一种附加的民事责任形式，可以弥补补偿性赔偿的不足，只有当补偿性赔偿不足以惩罚侵害人的恶意侵权行为，或不足以表明法律对这种行为的充分否定并以此来阻止其再次生时，才能加以适用。

事实上，惩罚性赔偿作为一种加重的民事责任形式，它的适用如果不以补偿性赔偿的适用为前提，是不合乎逻辑的，国外也无这样的立法和实践。

3、法定性

惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任形式，它不像补偿性赔偿那样适用于所有的侵权行为，只能适用于法律有明文规定的特定的侵权行为。

首先，民事侵权行为作为一般违法行为，对于其中的大部分来说，适用补偿性赔偿和其他民事责任形式就足以起到惩戒作用，只有其中小部分严重过错行为，才需要另外适用惩罚性赔偿，以防止类似行为的再次发生。

其次，民事责任的主要目的和功能在于补偿和恢复，惩戒与预防只是附加功能，这也就决定了作为附加民事责任形式的惩罚性赔偿只能是一种例外和补充。

作为损害赔偿制度的例外和补充，必须在法律上有明文规定，即对哪些侵权行为可以适用惩罚性赔偿，取决于立法的规定和判例性质的裁决。

（二）惩罚性赔偿制度的功能分析

考察现代英美社会主要相关资料，笔者认为，惩罚性赔偿具有以下功能：

1、赔偿功能

赔偿功能体现在弥补各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。

首先，心理痛苦、名誉侵害等精神损害无法以金钱予以计算，很难确定一个明确标准，因此在通常情况下采用惩罚性赔偿取代精神损害赔偿是必要的，它使法官、陪审团作出裁判时更具有明确的标准。

其次，原告的律师费等诉讼成本依补偿性赔偿不能补偿。

如果对诉讼成本不作补偿，那么原告在诉讼后的境遇会比诉讼前糟糕得多，而公正的法律是不能容忍这种结果的，于是以惩罚性赔偿来弥补补偿性赔偿的不足。

2、惩罚功能

惩罚性赔偿主要是针对那些不法性和道德上应受谴责性的行为而适用的，就是要对故意的恶意不法行为实施惩罚，这种惩罚与补偿性损害赔偿有所不同。

补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失，在性质上乃是一种交易，等于以同样的财产交换损失。

对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害也如同一项交易，这样，补偿性赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制。

而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。

3、遏制功能

惩罚性赔偿的遏制功能即防止一些行为而鼓励另一些行为。

遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释。

英国学者霍斯顿和钱伯斯指出，“损害赔偿判决的第一个目的在于补偿受害人所受的损失，以便尽可能使之恢复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态。

然而，损害赔偿还有一个目的，通过使不法行为人根据损害赔偿的判决而承担责任，法院力图遏制其他人犯类似的错误”。

在美国，大多数法院都认为适用惩罚性赔偿的目的在于遏制不法行为。

在我国，有学者认为，引入惩罚性赔偿制度，可以让一些不法者望而却步，因而惩罚性赔偿目的在于惩罚过去的过错并以此警示，来遏制未来的过错。

（三）惩罚性赔偿制度的价值分析

惩罚性赔偿制度虽然是源于英美法系的一项法律制度但其具有一定的普遍适用性，确立惩罚性赔偿制度具有重要的理论价值和实践价值。

1、理论价值

第一，惩罚性赔偿制度实现了更高层次的正义。

正如有的学者所言：

“忽视惩罚性公正，这种做法本身就是一种不公正，而且等于是一种分配上的不公正。

因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人。

”

第二，惩罚性赔偿制度的安全价值。

正如霍布斯说：

“人的安全乃是至高无上的法律。

”惩罚性赔偿制度就是这样一种以安全为主要价值目标的规则。

从惩罚性赔偿的功能上看，其惩罚不法行为人所产生的威慑，可以有效地防止不法行为的再次发生，并使得受害人主张权利要求不法行为人承担法律责任的积极性得以激发，从而对不法行为的发生起到更好的遏制效果，实现了社会秩序的稳定和交易的安全。

2、实践价值

惩罚性赔偿制度除了具有更高层次的正义和安全价值等理论价值外，广泛确立这一制度在我国还具有实践价值，主要表现在以下两个方面：

第一，广泛确立惩罚性赔偿制度，有利于消除法律障碍，确保公民的公正待遇。

这个时代是一个开放的时代，经济全球化，以及市场经济的不断深化所引发的纠纷也日益频繁。

但是由于我国没有广泛确立惩罚性赔偿制度，在解决一些涉外纠纷时就会产生法律障碍，有时会让我国公民遭受不公正待遇，“东芝事件”就是一个非常典型的例子。

第二，广泛确立惩罚性赔偿制度，有利于完善民事赔偿责任制度。

传统民法理论认为民事赔偿责任仅限于补偿性赔偿，而法学是不断发展的，补偿性赔偿的存在并不能否认惩罚性赔偿存在的合理性。

当仅仅适用一般的补偿性赔偿将会导致不公正或者不能够有效遏制不法行为时，就应当适用惩罚性赔偿，但惩罚性赔偿责任是作为一般补偿性赔偿责任的例外和补充存在的。

惩罚性赔偿制度的广泛确立，无疑可以与补偿性赔偿制度相得益彰，从而完善我国的民事赔偿责任制度。

三、国内对惩罚性赔偿制度的基本问题研究

（一）立法现状

我国在1949年以后民法思想和立法主要借鉴前苏联的民事立法和民法原理，也遵循损害赔偿的补偿性原则，强调赔偿金的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过实际的损失范围，以免造成受害人的不当利益，防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。

在制定《中华人共和国民法通则》的时候，立法者仍采纳这样的主张，无论是侵权行为的损害赔偿，还是违约行为的损害赔偿，都规定要以实际损害范围作为确定赔偿的标准。

例如，《中华人民共和国民法通则》第112条规定：

“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失”。

《中华人民共和国民法通则》在第117条至119条关于对财产损害赔偿和人身损害赔偿的规定中，也规定了赔偿的范围应当以实际损失为限。

但在制定《中华人民共和国消费者权益保护法》的时候，立法者接受了大多数人的意见，采纳了建立惩罚性赔偿的立法建议，该法第49条规定：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。

这一条款显然是借鉴了英美法系关于惩罚性赔偿的做法，在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。

《中华人民共和国合同法》第113条规定：

“经营者具有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。

这是我国现行法律对惩罚性赔偿所作出的明确规定。

我国的民事立法确认消费领域中的惩罚性赔偿制度，这在立法上是一大突破。

（二）存在的问题

由于我国惩罚性赔偿的相关规定只以单个法条出现，没有形成完整的制度体系，使得在司法实践中，法律适用混乱，操作性差等问题凸显，影响了法律的公正与效率。

笔者认为，当前我国的惩罚性赔偿制度存在以下问题：

1、在消费领域我国惩罚性赔偿制度构成要件认定不清

对于消费领域惩罚性赔偿责任的构成要件,一般认为其包括以下四个方面：

（1）经营者对消费者须有不法加害行为；

（2）消费者须受到了损害；（3）经营者的加害行为与消费者的损害事实之间有因果关系；（4）经营者为加害行为须基于恶意欺诈。

但目前我国在该领域的惩罚性赔偿制度还存在以下问题：

首先，消费者定义不明确。

我国《消费者权益保护法》第2条规定：

受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。

就如“王海现象“中体现的，对消费者定义的理解存在以下两方面的分歧：

（1）如何理解“为生活消费需要”。

知假买假者是否属于为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者,能否依照《消费者权益保护法》第49条规定增加赔偿；

（2）消费者是否包括单位。

我国《消费者权益保护法》中对消费者定义的不明确，给惩罚性赔偿制度的适用造成一定程度的影响。

其次，“欺诈行为”认定不清晰。

《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，适用惩罚性赔偿。

规定经营者有“欺诈”才可以适用惩罚性赔偿，显得过于狭窄，不能满足现实的需要。

实际生活中如恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为虽然不具有欺诈性质，但其影响之恶劣、危害之严重比“欺诈”行为更需要惩罚。

是否属于欺诈行为，我国法律对此未作明确规定。

再次，在举证责任方面，根据我国“谁主张谁举证”原则，被欺诈的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定，就必须证明经营者主观上有欺诈的故意，但由消费者证明经营者主观上有故意是非常困难的。

2、我国惩罚性赔偿制度适用范围过于狭窄

纵观惩罚性赔偿制度比较完善的国家，惩罚性赔偿制度首当其冲适用于侵权案件，这也是惩罚性赔偿制度设计的初衷。

同时，在这些国家，惩罚性赔偿制度也广泛适用于合同纠纷案件，刑事附带民事诉讼案件，国家赔偿案件等诸多领域。

目前我国的惩罚性赔偿制度仅仅适用于消费领域和商品房买卖中，笔者认为这远远不能满足现实需要。

扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，不仅是完善社会主义市场经济体制的需要，更是社会主义法制建设的要求。

3、我国惩罚性赔偿制度赔偿数额的确定不合理

《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿制度，即“一加一赔偿”制度。

这种制度的优点是：

赔偿的数额比较容易确定，适用起来方便快捷。

但是，由于其规定的赔偿数额单一，不管经营者主观过错程度如何，损害结果如何，都统一适用“一加一赔偿”，难免会引起经营者过错程度与责任轻重失衡。

“一加一赔偿”的计算方法使得加倍赔偿的法律责任与消费者受到的损失大小无关，而直接与所购买的商品的价格或接受的服务费用有关。

然而，对于任一被欺诈的消费者而言，购买的商品的价格和接受服务费用是基本稳定的，但欺诈行为对任一被欺诈的消费者造成的损失是大小不一的。

这种赔偿方式不能充分体现惩罚性民事赔偿责任应有的本质特点，如造成损失大，责任就重，损失小，责任也就小，从法律调整要达到的价值目标来看，必然就会发生显失公平现象。

四、我国惩罚性赔偿制度的完善

（一）消费领域我国惩罚性赔偿制度构成要件的分析

1、进一步明确《消费者权益保护法》中关于消费者的定义

首先，在如何理解“为生活消费需要”方面，应该认为知假买假者不属于消费者。

因为《消费者权益保护法》保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，知假假者购买商品或者接受服务不是为了生活消费，而是为了索赔获利，不符合《消费者权益保护法》第49条规定的适用范围；况且，知假买假者的“消费行为”并非真的如持肯定态度的人认为的那样不为法律所禁止，法律规范不仅包括明确具体的条文，还包括法律原则。

诚实信用原则是民事法律行为的基本原则，要求民事主体应当诚实守信，不得滥用权利规避法律。

消费者应受其约束，只有这样才能建立良好的市场秩序。

因此，明知有假而恶意利用《消费者权益保护法》第49条规定牟取利益的行为不应受到保护。

其次，《消费者权益保护法》中认定的消费者不应该包括单位。

因为根据《消费者权益保护法》第2条的规定，受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。

单位不是为生活需要购买商品，而且单位购买的商品的最终使用者是职工而不是单位。

《消费者权益保护法》是对弱势群体的特殊保护，若赋予单位以消费者的特殊权利，则有失公平，也有悖制定《消费者权益保护法》的初衷。

当有损害发生时，职工作为实际消费者即可以自己的名义要求经营者赔偿，无须由单位要求。

同时，随着消费领域的扩大，对消费者的概念作扩大性解释是十分必要的，应将商品房消费、医疗服务消费、交通旅游消费、金融保险服务消费等领域中的消费都纳入该法的保护范围之中，扩大消费者概念，消除司法实践中的困惑。

笔者认为，所谓消费者，是因个人消费需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。

凡是个人消费者购买、使用商品或者接受服务，无论是何种用途，只要不违法，其权益就应受到《消费者权益保护法》的保护。

2、扩大“欺诈行为”的适用范围，平衡经营者和消费者的举证责任

对于举证责任方面，如果根据“谁主张谁举证”原则，应由消费者举证。

但实践证明这对消费者是相当苛刻的，往往使消费者的权利得不到实际保护。

如果实行举证责任倒置，完全由经营者自证其责，对经营者又有失公平。

因此，应当适当平衡经营者和消费者的举证责任，才能在公平原则的基础上保护消费者的利益。

具体来说：

一是证明经营者对自己实施了欺诈行为的责任应主要在消费者，因为欺诈行为的实施有明显的外在表现，而且这种行为是直接针对消费者的，消费者有责任也有能力来证明经营者提供了不合格的商品或低劣的服务，或者实施了其他欺诈行为，如出示经营者出具的购货凭证或服务单据，或者出示其他有效证据。

但这种举证责任不能无限延伸，若经营者否认某件商品是由其售出，应由其来举证证明其从未经营过此种商品或服务，或者是在发票所载日期中未提供过此种商品或服务；二是对于证明经营者是否有欺诈的故意的责任，则应由经营者承担，即实行举证责任倒置。

因为主观态度是内心活动，它要靠外在行为来推断，而在购买商品或接受服务之前，经营者的一切经营活动消费者根本无从知晓，因而消费者要证明经营者有欺诈的故意是相当困难的，而经营者可以较容易地找到为自己辩解的理由。

（二）我国惩罚性赔偿制度适用范围应当重新界定

首先，结合我国实际，应当将惩罚性赔偿责任的适用范围扩大到侵权行为。

由于侵权行为造成的实际损失难以量化，无法提供赔偿数额的依据，如果侵害人存在恶意的主观故意，受害人理应得到惩罚性赔偿，侵害人理所当然应以其财产等承担相应的惩罚性赔偿。

同时应增强精神损害赔偿的惩罚性功能，重视对人的心理及精神利益保护。

其次，将惩罚性赔偿扩大到适用于普通合同领域。

对消费合同以外的普通合同也应适用惩罚性赔偿责任，同时考虑将惩罚性赔偿的适用条件由现有的欺诈扩大到故意违约，因为现有的原则不足以制裁在合同履行中发生违约与侵权责任竞合的这种双重危害行为。

当被告在故意违约时也应承担惩罚性损害赔偿责任，否则就会影响市场主体参与经济活动的积极性。

当被告因违约所获利益比其履行合同所获利益要大时，被告除了补偿原告因违约造成的实际损失外，还应把其因违约所多得的利益判决给原告，这样被告就不能因违约获得其他利益,从而遏制类似行为的再次发生。

再次,惩罚性赔偿还应广泛适用于行政违法、刑事违法、经济违法等各类违法行为，扩大惩罚性赔偿的适用范围，对建立法制社会有积极的促进作用。

（三）我国惩罚性赔偿制度赔偿数额的确定

我国《消费者权益保护法》第49条规定惩罚性损害赔偿采纳双倍赔偿制度，适用的条件是：

（1）消费合同成立；

（2）消费合同已经开始履行；（3）经营者实施了欺诈行为并误导了消费者；（4）消费者因欺诈行为的误导遭受了损失；（5）双倍赔偿的金额以消费合同的价款或酬金为计算依据。

例如：

某经营者明知是过期果冻，还将其改头换面卖给消费者，价格可能只有五元钱，消费者吃了后发生不适入院治疗，发生的医疗费用100元，那么按《消法》规定，只能要求经营者赔偿10元。

显然，这是不合理的，对经营者也起不到威慑作用。

因此，笔者认为惩罚性赔偿金的基数不应该是商品的价格或服务费用，而应是受害人所遭受的实际损害，才能确认合适的赔偿数额，才能达到理想的惩罚效果。

结合我国国情，制定出更加完善的惩罚性赔偿制度，这对于打击违法和不诚实行为，培养良好的社会风尚有着积极的意义。

对惩罚性赔偿数额的计算，笔者认为不能简单认同为“双倍赔偿”，应当作整体和全面的理解：

当消费者的损失超过购买商品或提供服务价款的一倍时，应当按实际损失甚至更高的标准进行赔偿；当经营者许诺“假一罚十”时，法律应当支持受害消费者获得10倍的赔偿。

同时法律还应当从更深入的层次采取措施，使商品经营者和提供服务者的欺诈经济成本高于欺诈经济所得，力争在源头上杜绝对消费者实施欺诈行为的心理动机。

当消费者合法权益受到损害适用惩罚性赔偿时，对于惩罚性赔偿责任是否应有最高倍数的限制，学者们有不同观点，如王利明教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》沿用现有的法律规定，认为应给予双倍的赔偿；而梁慧星教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编建议稿》则主张不超过赔偿金三倍的惩罚性赔偿金。

笔者认为，法律应当不规定具体的比例或倍数或只规定惩罚性赔偿数额的上下限，由法官依据诚实信用原则发挥其自由裁量权。

另外，为了防止法官自由裁量权的滥用，相关法律可以规定以下几个方面的评判标准作为法官自由裁量的依据：

1、经营者的恶意程度，惩罚性赔偿主要目的在于惩戒加害人，遏制类似的不法行为，因此判令加害人承担惩罚性赔偿责任时首要的考虑因素是加害人的主观恶意程度和不法行为的社会危害性。

2、侵权者的可获利性，对于经济交易中的欺诈行为、消费领域中的商品销售行为、生产经营中的违法行为而引起的惩罚性赔偿，还应该考虑加害人因不法行为而获利的多少及其财状况来确定惩罚性赔偿的数额，以确