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开题报告

中南大学

研究生学位论文选题报告

（学位论文工作计划）

题目名称：

公证债权文书强制执行实务难题研究

姓名：

学号：

攻读学位：

法律硕士

学科专业：

经济法

学院（系、院）：

法学院

所在教研室（科研所）：

经济法学研究所

指导教师：

填写日期：

2017年11月10日

（选题报告由研究生填写，原件交研究生助理处）

2017年11月10日

一、选题来源、国内外研究现状与水平及研究意义、目的。

（附主要参考文献）

（一）选题来源

本选题是在导师的指导下、在本人承接的案件和分析热点事件的过程中提出。

本人承办过许多融资租赁的案件，公证债权文书在融资租赁领域是一种常用的方法。

公证制度在我国仍处于成长期，使用公证手段保护债权人利益的程序存在很多疑难之处。

结合2017年最高人民法院、司法部、中国银监会联合发布的《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债务风险防控的通知》司法通[2017]76号文件，对当下司法实践的重点问题进行研究、探讨，我们认为，赋予公证债权文书强制执行效力是降低诉讼成本、加快交易循环的最好办法。

然而，利器虽好，却有不尽如人意的地方，公证债权文书进入强制执行程序，还是存在很多实践难题，执行行为异议、执行标的异议、裁定不予执行等等。

鉴于此，我们对公证债权文书强制执行程序进行研究、探讨、完善。

（二）国内外研究现状与水平

1.国内研究情况

我国研究公证债权文书强制执行实务指导的专著并不可见，关于这一选题的研究散见于论文、期刊之中。

相关性较强的论述有《公证在新兴金融领域的应用研究》《最高法院专家法官释法疑难问题与案例指导》《最高人民法院审理涉公证民事案件司法解释理解与适用》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》等十多本专注，论文有十八篇相关性较高，《公证强制执行的域外研究》《我国债权文书公证强制执行制度研究》《强制执行制度研究》《民事间接制度公证强制执行制度研究》等。

对上述专著及论文、期刊进行总结、提炼。

综述如下：

债权文书强制执行公证制度是连接我国公证制度和审判制度的重要创新性设计,其与人民法院审判制度、仲裁机关仲裁制度、人民调解协议司法确认制度一起构成目前我国可以径行对接人民法院强制执行制度的四大来源。

与人民法院审判制度相比,债权文书强制执行制度具有确定性强、执行效率高、对抗性弱等特点；与仲裁机关仲裁制度相比,债权文书强制执行制度具有分布广泛性、执行效率高、事前救济性等特点；与人民调解协议司法确认制度相比,债权文书强制执行制度具有专业性强、组织规范程度高等特点。

在这四种纠纷预防和解决机制中,债权文书强制执行公证制度能够实现对民商事交易风险和纠纷的提前预防,更加尊重当事人的意思自治,更为倡导诚实守信和禁止反言的法律原则,在丰富我国的多元化纠纷解决方式,引导社会诚实守信原则的树立,增强公证机关的影响力和作用力具有重要的作用。

虽然《公证法》和《民事诉讼法》都就特定范围、特定类型并符合一定程式的债权文书赋予了强制执行的效力,但是公证机关的公证实践表明,我国的强制执行公证仍然是一项急待落实和完善的法律制度。

债权文书强制执行公证在实践中也存在着诸多问题。

可供赋予强制执行效力的债权文书的范围比较少,债权文书强制执行公证在相关领域和法律条文中较少,公证机关对待强制执行的态度比较消极,以及在强制公证的操作流程中存在着审查不严、当事人权益保障不力等方面均存在这样或者那样的问题。

我国的强制执行公证制度未能形成有效的成熟体系,公证机关的公证制度和人民法院的审判制度尚未能形成有效的衔接,在整合包括人民法院裁判、仲裁机关仲裁、公证机关公证、人民调解委员会调解等四种解决纠纷的方式方面,缺乏整体的有效规划,从而导致在四种纠纷解决机制中过多倚重于人民法院的裁判这样一种最终的纠纷解决方式。

为此,笔者认为需要明确赋予强制执行效力的债权文书不具有可诉性和恢复诉权的途径,其次是审时度势增加可以赋予强制执行效力的债权文书的范围,第三点就是完善公证机关公证的操作流程,在不降低公证效率的情况下,增加债务人或者被执行人的异议权和质证权。

第四点就是需要明确强制公证执行的管辖法院,实践中出现了铁路法院参与到强制公证债权文书执行中来的现象。

2.域外研究情况

法国、德国、英美国家关于公证以及强制执行的研究已经较为成熟，公证制度、公证人制度以及民事强制执行，大陆法系国家的成熟制度能否移植到我们国家，纵观公证制度的发展历程证明了法律移植是可行的，然而公证强制执行过程中，出现许多障碍和难题，我们还是要回到出处找方法。

公证强制执行的法定化，涉及到德国、法国、日本、美国、英国等国家的公证制度，从公证人性质、公证机构、公证业务、公证法律责任等方面对上述各国公证制度进行了比较分析。

从法律文化传统来讲，我国的公证制度与大陆法系国家公证制度更为接近。

因此，在建立健全我国的公证强制执行制度方面，宜定位于以借鉴大陆法系国家公证制度为主、以借鉴英美法系国家公证制度为辅。

中国公证员协会加入国际拉丁公证联盟，又成为推动我国公证制度向大陆法系国家公证制度靠拢的外在力量。

结合我国《公证法》的立法实际，立足于我国公证事业发展现状，重点借鉴了德国、法国、日本等大陆法系国家关于公证人与公证机构性质的规定、关于法定公证制度的规定，以及美国的电子公证业务规定等，从公证人与公证机构性质创新、公证业务创新两个方面，力求在理论上进一步丰富和完善我国的公证强制执行制度。

为解决我国公证人和公证机构的性质属性问题，本文借鉴了大陆法系国家的通常做法，将我国公证人的性质定位于以公务员属性为主、以自由职业者属性为辅，将最适合我国公证机构所采取的组织形式定位于合伙制。

为拓展我国的公证业务范围，充分借鉴了大陆法系国家的法定公证制度，从理论上重构了适合我国国情的法定公证制度；另外，本文还详细介绍了美国的电子公证业务规定，从立法、技术领域探索了我国构建电子商务公证体系的必要性和可行性。

（三）研究目的

我国公证制度的建立，是为了适应经济活动的快速发展，减少诉讼纷争及高效解决经济纠纷。

制度的构建往往是宏观角度进行顶层设计，进入实践环节时，我们发现会有许多问题都是没有相应司法解释，法官、律师、公证员等相关从业人员也是无能为力。

与此同时，借鉴国外的相关制度的先进经验，以期对公证债权文书强制执行制度疑难问题的解决、完善提出有价值的意见，从法律依据规范、流程结构设计和法律文书规范层面上实现公证债权文书强制执行程序畅通、行为有据可依，以规范公证强制执行制度，避免现实实践中出现的被申请人滥用执行异议权、强制执行与诉权排斥等法律现象，有效防止被申请人滥用异议权拖延执行，同时为广大融资租赁行业的律师、公证人员、法官等群体提供实务参考。

（四）研究意义

在实践过程中，公证强制执行程序中会面临以下问题：

公证债权文书与诉权是否具有排他性?

债权人将债权转让给第三人，如何解决第三人作为被送达人的难题。

法院不认可公证债权文书的强制执行效力，如何解决？

当事人提出执行异议，申请人反驳的要点及解决方式。

法院不予执行公证债权文书，申请人如何救济？

从李朋汶案件引发思考。

公司基于商业信誉考量，不愿涉诉，公司如何规避诉讼缠身？

送达成为难题，可以在哪几个细节上防范于未然？

对执行行为提起的异议与对执行标的提出的执行异议之诉，有何不同？

反担保能否申请强制执行？

利害关系人与案外人提出执行异议的区分。

执行行为异议与执行程序异议的区分。

但就笔者目前收集到的相关文献资料来看，我国国内关于解决公证强制执行案件的实务指导著述较少，相关研究尚不够深入，从该层面上来说，本选题的研究在一定程度上能够推动公证强制执行制度研究的进一步深入。

本选题通过公证强制执行制度进行研究，探索公证强制执行的法治化路径，对于解决我国融资租赁、买卖合同等领域存在的现实问题，促进快速、便捷处理经济纠纷、债权人利益的保护都具有积极意义。

与此同时，对于法院、公证人员、公司法务等，公证强制执行实务指导也可以适用，引发公证强制执行制度在理论和和实践层面上的相关思考，推动宏观层面上公证强制制度以及相关具体法律制度的不断完善。

（五）创新点

本选题切合当下金融行业债权保护等热点事件，选择了公证债权文书强制执行制度这一司法手段进行司法实践、理论意义上的探讨。

现有研究中对于公证强制执行制度的研究多侧重于对公证人员行为规范、法院执行行为的规范，存在对同一制度进行割裂研究，对可能存在的问题及相关研究不够全面。

本选题拟进行更为全面的研究，以公证强制执行行为的各个环节进行全面研究，并在此基础上不同领域不同类型的公证债权行为的实务操作提出具有针对性的建议。

附：

主要参考文献

（一）著作类

[1]王彬.公证在新兴金融领域的应用研究[M],北京：

北京大学出版社,2017.

[2]江必新.刘贵祥.关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定[M]|,北京：

人民法院出版社,2015.

[3]胡腾云.孙佑海.审理涉公证民事案件司法解释理解与适用[M],北京：

人民法院出版社,2014.

[4]王桂芳.公证制度与实务[M],广西：

广西师范出版社,2016.

[5]《最高人民法院专家法官阐释疑难问题与案例指导》编写组.融资租赁合同卷[M],北京：

中国法制出版社,2016.

[6]马宏俊.公证法的理论与实践[M],北京：

北京大学出版社,2016.

（二）论文类

[1]朱春华,罗鹏.公共警告的现代兴起及其法治化研究[J].政治与法律,2008,（4）.

[2]朱春华.公共警告与“信息惩罚”之间的正义——“农夫山泉砒霜门事件”折射的法律命题[J].行政法学研究,2010,（3）.

注：

本报告一式两份。

第三学期末，交研究生助理（院、系、所）管理存档。

二、研究内容，拟采取的研究方法、实验过程、预期成果。

（一）初拟论文提纲

公证债权文书强制执行案件实务指导

前言

第一章公证债权文书强制执行的效力

1.1公证债权文书强制执行效力的法理基础

1.1.1公证文书的效力

1.1.2公证债权文书与法院判决、裁定

1.1.3公证债权文书强制执行制度的概念

1.2公证债权文书具备执行效力的法律规范依据

1.2.1相关法律、行政法规解读

1.2.2赋予公证债权文书强制执行效力的司法解释背景解读

1.2.3司法通[2017]76号联合通知背景解读

1.3公证债权文书进入强制执行程序启动及障碍

1.3.1强制执行前的文书准备

1.3.2法律文书送达被申请人

1.3.3被申请人提出异议

1.3.4对担保合同申请财产保全

第二章强制执行公证业务的疑难点及解决思路

2.1案例一：

王诚玉案件——申请强制执行与诉权排斥吗？

2.1.1实施主体及依据

2.1.2所涉事项及内容

2.1.3实施效果及评价

2.2案例二：

马璞案件——被执行人提出执行异议，申请人如何应对？

2.2.1执行异议定性

2.2.2异议交错该如何处理？

2.2.3救济路径存在障碍

2.3案例三：

李朋汶案件——法院裁定不予执行，申请人该怎么办？

2.4案例四：

第三章公证债权文书强制执行程序流程结构

3.1关节一——构建买卖、融资租赁合同法律关系之初

3.1.1订立合同文本之初的法律隐患

3.1.2审查合同之风险防范

3.2关节二——公证债权文书的行进

3.2.1申请主体的明确性

3.2.2法律约束机制的严格性

3.2.3可公证对象的综合性

3.2.4制度体系设计的完备性

3.3关节三——被迫进入强制执行

3.3.1强制执行公证

3.3.2申请法院强制执行

3.3.3法律文书规范

3.4关节四——强制执行程序的插曲

3.4.1被申请人提出异议

3.4.2法院裁定不予执行

3.4.3执行异议复议与执行异议之诉

第四章强制执行公证业务之法律文本规范

4.1阶段一：

合同文本规范

4.1.1融资租赁合同

4.1.2买卖合同

4.1.3股权转让合同

4.2阶段二：

债权转让协议规范

4.2.1债券转让协议

4.2.2增加担保条款

4.3阶段三：

担保合同规范

4.3.1对担保合同进行强制执行公证

4.3.2反担保合同

4.3.3送达条款、管辖约定

4.4阶段四：

法律文本送达规范

4.4.1买卖、融资租赁合同的送达条款

4.4.2约定债权转让协议送达方式

4.4.3约定诉讼文书送达方式、送达地址

结语

（二）研究方法

1．归纳法

2．实证调查法

3．文本分析法

4．比较分析法

（三）预期成果

本人将严格按照工作计划进行研究、写作，最终完成一篇2万字以上的高质量硕士学位论文。

三、已进行的科研工作基础和已具备的科学研究条件（包括在哪个实验室进行试验，主要的仪器设备等），对其他单位的协作要求。

（一）已进行的科研工作基础

从确定选题方向之后，本人花了2个多月的时间，采用多种途径（包括购买图书，从学院资料室、学校图书馆借书，利用互联网查阅资料），收集了大量关于本选题的直接和间接文献资料并作了初步阅读、整理，梳理了本选题所涉及的主要问题，明确了本选题的研究内容。

（二）已具备的科研条件

1．导师用心指导，研究所老师热心指点，为本人解答了不少疑惑。

2．之前对行政合同诉讼制度在我国的发展进行了梳理、对我国公证强制执行制度的完善措施进行了分析研究，为本文提供了一定的研究资料。

3．自备电脑并可上网，便于写作和查阅资料。

四、科研论文工作的总工作量（估计）、分研究阶段的进度（起迄日期）和要求。

（一）论文的总工作量

论文总字数：

2万字以上

总共研究时间：

12个月，其中写作时间不少于4个月

（二）研究阶段计划

1．2017年3月－6月收集资料

2．2017年7月整理资料，明确思路，完成提纲，开题

3．2017年12月完成论文初稿

4．2018年4月修改完善，定稿，答辩

五、所需经费预算。

（大约列出材料费、化验检测费、加工费、差旅费等）

序号

支出科目

金额（元）

计算根据及理由

1

预算支出合计

（下列5项合计）

2

购买图书

顺利完成本论文需要购买大量图书馆借不到图书

3

复印、打印

相关资料以及论文草稿需要复印、打印

4

调研费

实地调研所需

5

使用电脑与网络

使用互联网需交服务费，电脑使用的耗损

6

论文发表

发表阶段性成果所需版面费

7

其他

通讯、送审、答辩等

六、指导和辅导、论文撰写（试验）的教师。

姓名

职称

指导（辅导）的内容

陈云良

教授

全方位指导

（包括论文的选题、提纲、结构、立论、论证、文字、资料等方面）

七、指导教师意见：

指导教师（签章）年月日

八、教研室（科研所）审查意见：

（对选题报告作出评价，提出是否通过的建议）

教研室（科研所）负责人（签章）年月日

九、学院（系、所）审核意见：

单位负责人（签章）单位（签章）年月日

十、备注：

（签章）年月日