反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿.docx

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反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿

Trips：

AgreementOnTrade-relatedAspectsofIntellectualPropertyRight,《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS，是关贸总协定乌拉圭回合谈判的的21个最后文件之一，于1994年4月15日由各国代表在摩洛哥的马拉喀什签字，并于1995年1月1日起生效，由同时成立的世界贸易组织管理。

"TRIPS"协议涉及的知识产权共有以下八个方面：

著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。

立法概览

2006年12月30日通过了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，该解释包含19条，重点调整了反不正当竞争法有关商业秘密保护条款中与Trips规定不符之处，其中专门用于解释《反不正当竞争法》中的侵犯商业秘密这一不正当竞争行为的条款及其相关概念多达九条，内容修改主要体现在:

（1）在商业秘密现实的商业价值基础上肯定了其潜在价值，肯定了保密措施作为一项重要法律行为的性质，明确了保密措施的合理性标准，在表述上也更加科学;

（2）明确规定了反向工程获得商业秘密免责情形，肯定了通过自行开发研制或反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为，使立法更具合理性;（3）赋予了普通使用许可合同的被许可人的诉权，指出普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理，更好地完善了当事人遭受商业秘密侵权时的法律救济途径;（4）规定了侵犯商业秘密损害赔偿额标准的确定方法，按照商业秘密价值评估根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，确定己被公开的商业秘密权利人之损失额，使商业秘密权利人的利益得到更好的补偿。

《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定进一步完善了我国商业秘密保护立法。

保护商业秘密立法之不足

1、举证责任问题

侵权案件发生之后，民事救济的举证责任分配问题，为商业秘密权益的保护带来了难题。

根据最高院相关的司法解释，商业秘密侵权行为适用的仍然是最基础的民事举证原则，即“谁主张，谁举证”。

基于这个原则，原告需要承担大量的举证责任，如原告需要证明自己是商业秘密的合法拥有者，需要证明被告实施了商业秘密侵犯行为，并且被告没有相应的免责事由，还需要证明自己遭受到了损害，以及损害与行为之间存在法律上的因果关系。

如果上述事实不能够得到全部证实，原告将会面临败诉的风险。

商业秘密具有特殊性，这此事实的证明具有很大的难度。

商业秘密侵权行为一般是采取盗取或者披露等这此手段，此时具有很高的隐蔽性，要求原告对这此行为进行举证，其实很多时候是不现实的，并且随着科技的发展，商业秘密盗取的手段越来越科技化，比如运用电脑盗取，这对于原告举证来说更加不利。

此外，商业秘密权利人一旦被牵涉进商业秘密侵权案件，作为原告要对商业秘密等相关的事实进行举证，则需要提及与商业秘密相关的内容，这对于权利人来说是违背其初衷的，但是如果不这么做，又将会面临败诉的风险，在这个问题上，商业秘密权利人面临两难选择。

因此，笔者不主张在商业秘密侵权案件中一直贯彻“谁主张，谁举证”的责任原则。

二、关于新颖性，实用性的认定难度

由于反不正当竞争法关于商业秘密保护的立法规定过于原则，所保护的范围广泛而抽象，难以理解和把握，导致司法实践操作出现困难。

根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密的范围主要包括以下两大类:

技术信息和经营信息，但该法没有对技术信息和经营信息加以进一步界定或扩大范围的列举，导致所受理案件的范围很窄，尤其是经营信息方面的案件很少。

从实践来看，技术秘密始终是商业秘密最重要的组成部分，行政执法机关和法院处理的大多数是技术秘密的案件，究其原因，是因为实践中左右商业秘密认定的，不是定义本身而是法定构成条件，经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成一项确定的权利困难很大，造成立法和司法保护的实际效果不一致。

除此之外，这两类信息要具有秘密性、新颖性、实用性并经采取保密措施，关于秘密性、新颖性、实用性的认定，具有很大的弹性。

不同的法官，不同的法院，对同一商业秘密的秘密性、新颖性、实用性常常做出不同的认定，这种情况很容易导致商业秘密纠纷法律适用中的新问题，即审判缺乏统一性、公正性及有效性，造成司法实践操作困难，难以公平公正地处理商业秘密侵权纠纷，同时也会影响理论界缺乏丰富的案例资料来进一步研究商业秘密。

三、政府的保密职责

参照Trips协议该项规定，商业秘密作为一种专有权利，政府应当负有相应的保密义务，政府主管部门应依法保护秘密持有人的专有利益，以防止不正当的商业使用，但不排除在特定情况下，为了社会中绝大多数人的利益、维护社会公平，法律保护可以向公众利益倾斜。

我国应当与Trips保持一致，尽快完善这方面的立法，在商业秘密的政府保护方面变被动为主动。

完善意见之一——举证责任问题

在商业秘密的侵权诉讼中，关于商业秘密的认定、原被告双方的证明责任、诉讼过程中“二度泄密”的防范等问题始终是制约商业秘密审判的难题，其中，证明责任的分配尤为困难。

在我国商业秘密立法中，建议实行举证责任倒置原则，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移。

商业秘密侵权诉讼不同于一般侵权诉讼，具有特殊性。

商业秘密作为一种特殊的知识产权，在其侵权诉讼中原告方即被侵权人的举证能力是有限的，特别是在证明对方当事人采取不正当手段的事实及侵权所导致的损害范围这一部分取证尤其困难，尽管法律规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额的方法，但要证明商业秘密的商业价值也很难，而且侵权人为了逃避或减少其法律责任，往往想方设法设置障碍隐匿侵权证据，被侵权人担搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力，并且无法穷尽全部的证据。

在这种情况下，传统的民诉理论主张“谁主张谁举证”，举证责任由原告承担，侵权证据由原告提供，对原告方而言是苛刻的、不利的，如果固守传统的证据规则，片面地强调被侵权人即原告人的举证责任，将使商业秘密持有人置于十分不利的困难处境中，得不到有利的诉讼结果，如果原告方通过行使诉讼权获得的救济得不偿失，其往往会放弃诉讼权的行使，进而导致商业秘密的立法目的无从实现。

因此，在反不正当竞争法中应考虑引进“举证责任倒置”原则，通过立法具体界定举证责任的转移条款，对于举证责任的转移条件应从宽把握，即规定只要原告举出被告产品与自己产品的一致性或相同性，同时证明被告有不正当获取商业秘密的条件或能力，就可以推定被告事实上使用了原告的商业秘密。

被告要推翻这个结论，必须证明自己是独立完成或由反向工程或合法渠道获得该商业秘密的，这样就可以消除直接证明被告实施不正当行为的困难，更充分保护权利人的合法权利。

完善意见之二——剔除实用性

商业秘密的实用性，主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用，并且能产生积极的效果。

其具体包括以下三层含义:

客观有用性、具体性、确定性。

我国《反不正当竞争法》明确规定商业秘

密应“具有实用性”，对商业秘密构成上的要求要严于Trips协定及美国等其它国家相关法律的要求。

郑成思先生指出:

“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。

”“在条约允许我们放宽之处，我们作为发展中国家如果保护得比发达国家还严，历史可能会回过头来告诉我们，这是一种失策。

”，但2006年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》仍将“具有实用性”作为商业秘密的构成要件之一，与Trips协议相背离。

我国法律对商业秘密必须具有实用性的规定缺乏合理性，其大大缩小了商业秘密的保护范围，譬如实验失败的数据也可以避免重蹈覆辙，可以使竞争对手避开弯路节省时间和费用，减少不必要的资金与时间投入，从而带来经济利益;开发中的技术数据也有经济价值，但这两者都容易在司法实践中被认为没有实用性而排除在商业秘密保护范围之外。

目前“实用性”的要求过高己经受到理论界和实务界很大的质疑，今后的立法应履行国际条约相关义务，做出相应修订，将“具有实用性”这一要件删除，使之与Trips以及国际通行法律规定趋同。

完善意见之三——政府的保密职责问题

目前有不少国家和地区都通过制定《反不正当竞争法》等专门法律条款来确保当事人商业秘密的安全，在有关国家机关“控制”下的商业秘密一旦不正当被泄露，就依法追究有关国家机关人员的法律责任。

Trips也专门对向政府及政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护做了规定，实质是要求成员对其在履行公务过程中接触或知悉的商业秘密承担保密义务。

我国现己加入WTO，世界贸易组织其他成员、企业或个人，均有权要求中国保护其商业秘密，我国必须与Trips接轨，履行所承担的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。

反不正当竞争法应当规定对于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护，同时确立政府机关及其工作人员负有的保密义务以及违反保密义务所应承担的法律责任，从而使我国商业秘密法律保护制度与国际条约、国际惯例接轨，促进对外经济技术交流与合作的发展。