《法理学》讲稿第八章.docx

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《法理学》讲稿第八章

第八章法律形式和法的分类

第一节基本阐述

一、法律形式和法的渊源

（一）什么是法律形式

1、法律形式的含义：

顾名思义，法律形式就是法律的各种具体表现形式，是法律的存在状态、外部形态和表现载体。

也就是说，法律形式就是表明法津规范以什么样的形式展现出来为人们所了解和使用，因而法律形式又称为法的形式。

2、种类：

如果从理论的高度，对古今中外的法律形式进行概括的话，法律形式主要有六种：

即制定法、判例法、习惯法、法理、国际协定或条约、宗教教义和戒律。

3、当代中国主要的法律形式

4、法律形式具有历史性和多样性。

（二）什么是法律渊源

三、关于法的分类问题

所谓法的分类，是指法可以从不同的角度，按不同的标准进行不同的分类。

（一）成文法与不成文法

按照法的创制方式和表达方式的不同，可以将法分为成文法与不成文法两大类。

1、成文法的定义

2、不成法的定义

3、什么是判例法？

（一个判例例子）

1868年，英国上议院（英国最高司法机构）审理了一桩侵权纠纷案件赖兰兹与弗莱切尔案（Rylandsv．Fletcher）。

案情并不复杂。

弗莱切尔为了建造一个蓄水池，签订合同雇请别人来施工。

蓄水池建成之后，弗莱切尔将水注入其中。

但是，蓄水池中的水开始慢慢渗入地下。

事情凑巧的是，赖兰兹在地下有自己的矿井。

渗入地下的水逐渐开始渗入赖兰兹的矿井中，最后，将矿井淹没了。

经过仔细调查，发现渗水的原因是蓄水池的质量瑕疵——裂缝。

而蓄水池的裂缝，显然是因为施工人员的施工疏忽造成的。

赖兰兹认为，蓄水池是属于弗莱切尔的，于是，将弗莱切尔告上了法庭。

弗莱切尔认为，自己没有责任，责任是施工工人的。

施工工人称，自己只对蓄水池质量负有责任，对矿井淹没没有责任，而且，如果弗莱切尔不雇请自己施工，也就不会出现淹没矿井的可能性。

当时，英国针对这类问题没有成文法的规定。

上议院在审理这一案件的过程中，考虑了情理、惯例以及法理等相关因素。

作出了弗莱切尔败诉的判决。

上议院指出，无论是本人完成蓄水池工程，还是雇请他人完成蓄水池工程，亦不论因为谁的原因造成了渗水，只要是由自己的所有物渗出的水造成了别人损失，本人都负有严格的民事责任。

英国上议院的这一判决，十分重要。

它后来成为了英国法院审理类似案件的基本先例。

值得注意的是：

不是所有判例都是判例法。

只有对其后的类似案件的审理活动具有强制性、指导性或法的约束力的法院判例、先例才是判例法。

因此，判例法是以判例的形式表现出来的法律规范。

在英美法系国家，判例法是法的主要渊源。

（二）根本法与普通法；

（三）实体法与程序法；

（四）国内法与国际法；

（五）公法、私法与社会法

1、什么是公法与私法？

古罗马法学家乌尔比安认为，凡是保护国家利益的法为公法，凡是保护私人利益的法为私法。

现代法学一般则认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法为公法；而凡属于个人利益、个人权利、自由选择、平等关系的法即为私法。

因此，一般将宪法、刑法、行政法、财税法、程序法等视为公法；而将民法和商业性法律视为私法。

2、什么是社会法？

社会法作为现代法学中的专有术语，是法国和德国学者首先使用的。

所谓社会法，是指调整在各种社会问题的发生和解决的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称，是介于公法与私法之间的社会行为规范，是公法和私法的混合物。

如社会保障法、社会保险法、劳动法、自然资源法、环境法和卫生法等等这样一些介于公法与私法之间的法律领域，往往被归属于社会法之范畴。

这不同于范忠信所讲的社会法制。

（六）一般法与特别法：

一般法与特别法的划分是有不同标准的，如果是以法律效力的范围作为标准来划分的话，那么，在一国内的一般公民、法人和一般事项都须适用的法律为一般法。

作为一国宪法和基本法律的法律，都是一般法，如宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

宪法和基本法律都是一般法，但一般法并不限于它们。

而在一国内对特定人（包括法人）、特定事项、特定区域适用的法律，为特别法，如我国的《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》，都是《宪法》的特别法；《担保法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》不过是《民法通则》的特别法；我国全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定，关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定等都是我国《刑法》的特别法。

一般法与特别法的划分是相对的。

相对于此法是特别法的，相对于彼法有可能就是一般法，如《公司法》相对于《民法通则》是特别法，但相对于各企业法就是一般法。

“特别法优于一般法”，是法律适用的重要技术原则。

所谓特别法优于一般法，即特别法应比一般法优先适用，也即特别法可以排斥一般法的效力。

在一般法与特别法都有相关规定的情况下，应适用特别法而不是一般法。

一般法并不因此而被废止，但其效力应让位于特别法。

一般法被废止，特别法的效力一般也不受其影响。

（七）固有法和继受法：

1、固有法：

是一国在本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的基础上，遵循本国法律传统而形成或建立的法律的总称。

如我国的秦律、唐律、宋刑统、明律、清律等，都是我国的固有法。

2、继受法：

是模仿他国法律所制定的法律的总称。

它不是本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的产物，也不是本国法律传统的结果。

它来自外国，法学上习惯称之为继受法。

我国现有的民法、刑法、行政法、诉讼法等都是在清末及其以后，在借鉴西方法律制度的基础上形成并发展起来的，因此它们对于我国来说都是继受法。

第二节问题分析

一、规范性法律文件的系统化

规范性法律文件的系统化，是指采用一定的方式，对已制定、颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、整理和编纂，使之集中起来，并进行有系统的排列的活动。

规范性法律文件的系统化的方法有三种：

1、法律（法规）汇编。

法律汇编又称法规汇编，是指将现行的规范性文件，按照其颁布的年代顺序或其内容的性质，进行系统地整理编排、汇集成册的活动。

法律汇编不是国家的立法活动。

2、法律编纂，是在重新审查某一法律部门现行法律或法规的基础上，制定出一个新的该法律部门系统、完备的规范性文件的活动。

其特点是可以改变原来规范性文件的内容，例如删除过时的或矛盾的内容，增加新的内容。

法典编纂是国家重要的立法活动。

3、法律清理，指有关国家机关根据职权或授权，对已经实施的规范性法律文件进行审查，确定其有效或失效，以及确定它们或存或废或修改的专门活动。

二、一项习惯法的存在，至少应该满足哪几大要件？

习惯与习惯法是不相同的，有学者认为，一项习惯法的存在，至少应满足以下三大要件：

1、有事实上之惯行；2、对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信；3、惯行之内容不违背公序良俗。

也有不少学者认为：

习惯无论其在文化传统上如何根深蒂固，都必须经过权力机关的认可或者审判机关的判例，才能由习惯变为习惯法，才能取得法的地位。

第三节讨论提示

一、阅读以下材料，并分析、讨论习惯与习惯法的区别

例如吾等在国内外旅行，在旅馆或餐厅里，受到服务生之亲切招待而内心感到只付账单上应付之金额而悄然离去亦无不可，对方亦不得要求，在这种情形下，小费则单属于习惯而非习惯法矣。

但世风逐渐转变，任凭个人意思付小费，则服务生们之收入无法预算，因而最近在欧美或本地之许多旅馆或餐厅，大都会在账单上，多收一成小费，例如本来为一百元者多加一成小费（又称为服务费），而变为一百一十元，如此有时对旅客亦比较方便，不用操心到底给多少小费好。

如此一来旅客一方亦有给付义务，因此本属于事实上习惯之小费，无形中已提升为具有法律效力之习惯法，而客方如果对于加一成之小费不履行时，旅馆或餐厅亦得诉请法院强制履行，法院亦会让其为依习惯法之规定予旅馆或餐厅一方为胜诉之判决。

二、从下面提供的案例材料，分析说明判例法的形成和特点。

（一）姆娜通规则：

被告人姆娜通因患精神病，在幻觉下杀了人，法院判决认为：

被告人由于精神病以致不能了解他所实施的行为性质，或者他知道这一点，但他不了解他的行为是错误的，他也不能控制自己的行为，因而姆娜通无须负刑事责任。

这一判例产生的规则，后来成为判例法而成为英美法系的国家普遍采纳。

（二）里格斯诉帕尔玛案（贝西南政法教案之案例部分）

（三）毒树之果：

美国的法律制度中有一个颇具特色的“毒树之果”法则。

按照这个法则的规定，执法人员通过不符合法律规定的搜查、讯问等活动获得的证据材料是不得在审判中用作证据的，尽管这些材料能够证明案件的真实情况。

举一个例子来说，警察在没有搜查令也没有其他合法的正当的理由的情况下，搜查了某人并发现他身上带有毒品，那么这些毒品不能用作证据证明这个人贩卖或者吸毒，因为这是警方违法行为直接获得的。

另外，警方通过违法手段获得一个破案线索，如发现一个电话号码，并按电话号码找到证人了解了当事人不久前曾抢劫，但由于证人是通过警方已经违法所获的电话号码而找到的，证人证言不具有证明效力，法官也不能认定当事人犯罪。

这个规则是在1939年美国联邦最高法院在审理纳多恩诉合众国案的裁决意见中确立的。

在这个案件中，警方主要根据其通过非法的电话窃听记录下被告与他人的谈话，指控被告犯有欺骗国税署的行为。

联邦高院经过两次审理，最后以电话窃听的录音不得采用为证据的理由推翻原审法院判决，并指出“一旦执法人员初始行为的违法性得到确认，被告人就有机会证明针对其指控的实质部分是毒树之果。

”美国在其著名的宪法第五条修正案中专门规定了：

“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。

”即被告享有“反对强迫性自我归罪的特免权。

”而“毒树之果”法则就是从宪法第五条修正案中推导出来的，并经过司法判例确立起来的。

（四）米兰达忠告

与“毒树之果”法则相关联的，还有一个被称作20世纪以来美国司法审判制度改革最引人注目的措施，那就是“米兰达忠告”。

这是1966年联邦最高法院首席大法官厄尔·沃伦领导下确立的。

米兰达是美国亚利桑那州的一名公民，因涉嫌绑架罪和强奸罪被捕，在警察局里供述他确实犯了这两个罪，一审时被判了刑；米兰达不服，上诉至联邦最高法院，声称他在接受审讯时，根本不知道自己有反对自我归罪的权利，而且警察也没有告知他有会见律师的权利，更没有想到自己所说的话会成为法院的判决根据，他声称他说的那些话都是害怕刑讯逼供而作的假供。

经过讨论，在沃伦法官的坚持和影响下，9名大法官以5:

4的微弱多数判决推翻原审，确立米兰达忠告。

在审讯被告人时，要事先向被告宣读下面的内容（米兰达忠告）：

你有权保持沉默；你可以什么都不说或不回答任何问题；你所说的话可能在法庭上用作不利于你的证据；你享有“不能自证其罪”之权；你有权在我们提问之前要求和律师谈话，以取得帮助并要求讯问期间有律师在场；如果你无钱聘请律师但又需要律师，政府将为你提供一名律师；如果你现在愿意在没有律师的情况下回答问题，那么你仍有权在此后任何时候停止回答问题，直至你征求了律师的意见。

第四节文献概要和参考资料

一、文献概要

（一）请法律之母对农民露出神圣的威严和慈祥的笑容：

张英洪《给农民以宪法关怀》（中央编译出版社2010年3月版）概述

1、张英洪是一位既无官又无职的独立的自由撰稿人士，政治学博士，研究员，现隐居北京。

以独立思考见长，以关注权利问题著称于世，是我国最早提出给农民以宪法关怀的“三农”学者。

2、《给农民以宪法关怀》主张从宪法的高度认识和解决农民问题，倡导正视农民的公民地位，保障农民的公民权，实现农民的公民待遇，并大胆放言：

农民问题千千结，只有宪法才能救农民！

3、张英洪认为：

给农民以宪法关怀，就是要正视农民是共和国公民这个基本常识，就是要充分尊重、保障和实现宪法赋予农民的基本权利和自由，就是要在宪法的框架内治国理政和解决“三农”问题。

（二）一个中国式的宪政之梦与民主法治建设之维：

孙中山先生的《五权宪法》方案概述

1、孙中山先生不但是一位伟大的爱国主义者和中国民主革命的先行者，而且是中国民主与法治建设的开拓者和实践者。

1911年10月10日，火红的枪弹，划破了武汉三镇上空，孙中山先生实际领导的辛亥革命终于爆发了。

1912年11月1日，孙中山先生在南京宣誓就任中华民国临时大总统，中华民国南京临时政府正式宣告成立，而满清封建王朝正式土崩瓦解，退出历史舞台。

2、孙中山先生还是一位中外著称的革命理论家和宪法学家，他首创的三民主义和五权宪法不但指导和推动了中国民主革命，而且在思想史上具有十分重要的地位，从而建立起了自己的丰碑。

3、鉴于“三权分立”在西方的弊端，考虑到中国的国情，孙中山创造性地提出了“五权宪法”理论。

所谓五权分立，是指行政权、立法权和司法权之外，再加上考试权和监察权。

以五权分立思想为指导而制定的宪法，就称为“五权宪法”。

4、五权宪法的核心是把政权和治权分开，政权（选举权、罢免权、创制权和复决权）由人民掌握，政府实施治权（立法权、行政权、司法权、考试权和监察权）。

5、“五权宪法”的精华是实行直接民权和保障人民主权。

五权宪法是近代具有中国特色的资产阶段革命民主主义宪法学说和宪政方案，在中国民主法治建设历史上占有十分重要的地位。

6、善之路多歧途：

国民党政府的五院制是对孙先生“五权宪法”理论之反动。

二、参考资料

1、（英）沃尔克：

《牛津法律指南》，Theoxfordcompaniontolaw,oxford:

clarendonpress,1980,P483,该书还没有中文版，但该书的第483页，从历史和比较的视角，说明了法律形式在西方法律语境中的一般意思。

2、刘得宽：

《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版。

3、高其才：

《多元司法》，法律出版社，2009年3月版。

4、刘亚丛著：

《事实与解释：

在历史与法律之间》，法律出版社2010年4月版。

5、钱福臣、魏建国著：

《民事权利与宪政——法哲学视角》，法律出版社2010年2月版。

思考题

1、什么是法律形式和法律渊源？

2、如何理解习惯法和判例法？

请举例说明。

3、试述规范性法律文件的系统化。

4、试述法的分类。