论《消费者权益保护法》在医疗关系中的适用.docx

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论《消费者权益保护法》在医疗关系中的适用

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葛庆庆

       引言

    当前社会存在着患者看病难、医患关系紧张、医疗纠纷增多等不和谐的情况，由于目前没有调节医患纠纷的专门法律，使得患者维权艰难，难以公平及时的解决纠纷，在某些地方更是出现了患者刀砍医生的极端事件，引发了社会各界的广泛关注。

上至医疗行政机关、法律学者，下至民间组织、社会群众都纷纷发表看法，提出解决对策。

但究其根本，解决上述问题的基本是要明确医患关系的性质及患者与医方的权利义务关系

一、医患关系的界定

    自1994年《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下称《消法》）颁布以来，在患者是不是消费者、消费者权益保护法能否适用于医疗纠纷的处理、消费者协会能否介入医疗纠纷的调查和调解等一系列具体问题上，一直存在较大的争议。

随着消费者权益保护法影响的扩大和医疗纠纷的增多，这种争议有愈演愈烈的倾向。

近两三年来，各省都纷纷对原先出台的《消法》配套地方性法规或地方政府规章进行修订，以满足十多年来社会经济发展变化的需要。

由于《消法》未明文规定消费者和经营者的定义，各省在修订过程中，在医疗服务合同是不是消费合同，医疗服务关系是否属于《消法》调整范围，医院与病人的关系是不是经营者与消费者的关系等问题上，争议颇大。

根据《消法》第二、三条的规定，可以得出如下解释：

所谓消费者，是指为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服务的自然人；所谓经营者，是指为营利目的而生产、销售商品或者提供服务的自然人、法人和其他组织；所谓消费合同，是指当事人一方为消费者，另一方为经营者的合同。

那么，医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系呢？

（一）有关医患关系法律属性的争议

    从医学角度分析，医患关系是医方与患方在诊疗过程中形成的特定医治关系；从法律角度分析，学界见解和观点不一，概括起来共有四种学说：

    1．“公益说”

    这种学说为我国国内的众多学者所持有，此观点主要是基于建国以来我国医疗卫生长期实行计划体制，医院经费靠财政维系，医疗费用的低廉使得医院承担医疗风险的能力很低，医患双方并非完全意义上的契约关系，医生是向医院负责而不是对患者负责。

即主张多数医疗机构均是政府实行一定的补贴并严格限制服务价格的公立非营利性机构，其福利色彩较浓，医疗机构不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。

    2．“医疗合同说”

    持此观点者认为，合同为双方当事人以发生债之关系为目的相互为对立之意思表示、趋于一致的法律行为。

患者到医院按规定支付医疗费用，医院接诊，表示同意为其提供医疗服务，就达成医疗服务合同关系，即患者挂号行为属合同法中的要约，医疗机构发给挂号单属承诺。

如果医院没有提供与医学科学技术水平相应的医疗服务，当属违约行为。

而且，医疗合同属于非典型合同（即无名合同）的一种，法律没有对其名称和规则加以相应的明确规定。

    3．“侵权行为说”

    该说主张者认为，医疗卫生事业属于社会福利事业,医疗单位与患者之间并不存在平等的合同关系，医务人员职责职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是当事人约定的结果，医务人员的责任亦不得依约定而免除，所以医疗单位与患者之间并不存在合同关系，医务人员过失造成患者身体上的损害，即构成侵权行为。

而且因侵权产生的赔偿范围包括金钱赔偿、精神损害赔偿等，较违约责任范围更宽，有利于加强对受害人的保护。

另外，如果受害人对医疗单位有债务如欠医疗费、住院费等，则提起侵权之诉较为有利，因为根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的侵权与其因侵权所生之债务相抵消。

虽然，医患之间存在某种协议，但医患关系以及由这种关系所产生的相应义务并不完全取决于合同法原理，由此产生的纠纷适用侵权行为法。

    4．“医疗消费说”

    即认为患者到医院就诊是一种“接受服务”的行为，医院从事的是“提供服务”的行为，从而医患关系是一种消费者和经营者的关系。

因为：

第一，患者就医看病属于“生活消费”，是一种“必需”的生存消费。

消费者为了满足其生存和发展的心理和生理需要而消耗商品或接受服务，当然包括医疗服务，因为生命与健康是人存在的基础。

第二，在我国目前尚无专门保护患者权益法律的情况下《消法》中规定的保护弱者的原则，是最接近保护患者利益的原则。

把医患关系纳入《消法》的调整范围，既符合我国目前医患关系的现状，又符合适度保护弱者的现代法律精神，实际上也符合《消法》的立法原意。

上述见解中医患关系属经营消费关系（即“医疗消费说”）的观点正日渐升温。

而在实践中，各地在认定医患关系的属性上其观点和作法也不相一致，福建、浙江、辽宁、甘肃、云南等省份都不同程度地将医疗服务纳入地方性法规的调整范围，认为医疗服务关系是经营消费关系，而上海市经多次易稿后，最终没有将医疗服务列入其《上海市消费者权益保护条例》的调整范围。

医患关系是否属于经营消费关系，关键在于对医患关系的法律属性的认定，即判断其是否属于消费关系。

如果医患关系是消费关系，那么就应当受《消法》调整，否则就不适用《消法》。

因此，医患关系的法律属性问题，是解决医疗纠纷法律适用问题的关键。

（一）医患关系的定性

    笔者认为，医疗服务应适用《消法》来调整。

其根据在于：

    1.医疗关系的契约性

应当肯定医疗关系是一种医疗服务合同关系，尽管患者和医院之间并没有订立书面合同，但是不可否认医疗合同关系的存在。

在现代社会为维持个人的生存与发展就必需依赖于各种各样的商品或服务的提供者。

从这个意义上说，医院与其他商品或服务的提供者没有任何实质的差别，病患者接受医院的治疗与他从商店里购买衣服、食品没有任何实质的差别。

因此，病人接受医疗服务完全符合《消法》第二条规定的“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务”的情形。

    虽然医院提供的医疗服务具有自身的特性，就该服务的“专业性”，以及服务或商品对患者可能具有的“危险性”而言，与其他经营者提供的商品或服务的“专业性”、“危险性”相比没有任何本质的区别，因此将医疗行为排除在消费行为之外是没有任何理由的。

固然，医疗本身具有危险性，对医生而言，从事医疗行为是一种“专业性的冒险”，可对患者而言，接受治疗何尝不是一种“危险的忍受”，既然医生身负专业知识与患者及其家属的信托，自然应当是尽职尽责，勤勉谨慎地履行合同义务，满足患者订立合同的目的，并使消费者能够通过合理的途径获得救济。

医院提供的医疗行为既包括服务也包括商品，一旦服务提供者因其所提供的服务有缺陷而对受害人造成巨大的损害，而受害人在权益受到损害时，出于缺乏加害服务方面的专业知识，也很难通过传统的私法体系获得救济。

正是出于保护消费者合法权益，为其提供合理可行的救济手段的目的，才对消费者权益保护实行单独立法。

    2.患者符合消费者的特点

在医疗关系中，患者都是接受医疗服务的个人。

他或她为医院所提供的医疗服务提供了一定的对价，尽管这种对价不一定符合市场价格，但和一般支付对价而获得服务的消费者没有本质的区别。

尽管医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节，随行就市。

但不可否认医疗关系具有有偿性，患者接受医疗服务不像一般服务那样获得一种身心的愉悦，但也是为了恢复身心健康，满足个人的需要。

更何况，我国消费者权益保护法所赋予的消费者所享有的权益，包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利，大多可以为患者所享有。

所以，患者符合消费者的特点。

尤其是在医患关系中，医生在整个医疗活动中处于主导和优势地位，由于医疗服务的技术含量高，信息不对称，使得患者一般处于缺少充分选择权的被动地位，其弱者身份更加突出，因此也需要对其进行特别保护。

    3、医疗单位已逐渐具有经营者的特点

    应当看到，医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等特点，医院也不能纯粹以追求盈利为目的，而且在我国现行体制下，医院带有某种福利的性质。

但是随着市场经济的发展，医疗体制也在不断地改革，大部分医院已从福利性的纯事业单位逐步走上社会化、市场化和企业化运营的轨道，营利虽然不是医院唯一目标，但也成为维持其生存的一个必不可少的目标。

尤其是许多私人医院的产生和发展，许多个体诊所和个体行医的涌现，其活动的主要目标是追求盈利，当然，追求盈利并不是说要放弃其救死扶伤的道德目标，两者应当是不矛盾的。

所以，在市场经济条件下，医院也逐渐具有某种经营者身份。

正是由于这一原因，医院与患者之间的关系也越来越具有消费关系的特点。

    医疗服务需求属于公民的基本生活需求，完全符合《消法》适用于商品、服务两类消费关系的规定要求。

患者是通过付费来获得医疗服务的，这些费用便成为医院提供医疗服务的对价，因此双方之间无疑是一种生活消费关系。

将医院与患者之间的关系认定为消费关系的意义在于：

一方面，明确患者作为消费者所应当享有的基本权利，如消费者的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时其人格尊严受到尊重的权利等。

另一方面，患者作为消费者在其权利受到侵害以后，特别是因为医院的重大过失引起医疗事故，造成病人的人身伤害，病人可以寻求消协等消费者团体的保护，这是非常必要的。

因为消费者的弱者地位决定了消费者与经营者不具有同等的谈判地位，充分发挥社会团体的功能，有利于社会实质公正的实现。

    在对医患关系进行科学合理的定性方面,浙江省走在了全国前列。

2001年1月1日开始实施的《浙江省实施〈消费者权益保护法〉办法》正式把患者列入消费者行列，把医患关系纳入消费者权益保护法的调整范围，这是一个重大破。

它的突破在于明确了患者就是消费者，医患关系就是生产者和经营者与消费者的关系。

该办法明确了患者对自己的病情、诊断、治疗享有知情权；同时规定医疗机构提供诊疗护理，因使用不合格药品、不合格医疗器械或因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应依法承担民事责任。

这些规定极大地改变了患者的地位，患者有权寻求消费者协会的支持，消费者协会介入医疗纠纷的调节有了明确的法律依据，使消费者的权益进一步得到法律保障。

被媒体称为具有重大意义的《浙江省实施〈消费者权益保护法〉办法》，虽然只是一个地方性法规，目前还只能限于在浙江省的范围内进行操作，但其在全国产生的轰动效应，不仅对各地司法部门在医疗纠纷处理法律依据的把握上会产生影响，而且对全国性相关法律的调整和完善也会起到投石问路的作用。

在发展市场经济和消费者至上的社会理念日益强化的社会环境中，这种趋势几乎没有逆转的可能，只有得以强化的可能。

二、患者作为消费者所享有的知情同意权

  《消法》第八条规定“消费者享有知悉其购买，使用的商品或接受的服务的正式情况的权利”，从而明确规定了消费者的知情同意权，患者作为消费者也理所当然的享有这个权利并受到法律的保护。

患者的知情同意是指患者有权知晓自己的病情，并可以对医务人员采取的防治措施决定取舍的自主权。

知情同意作为病人的一项权利，已为各国法律所承认和广泛接受。

如，1973年美国医院联合会通过的《病人权利法案》，1974年美国卫生、教育、福利部颁发的《病人权利》都规定了病人充分的知情权。

在我国，随着人们权利意识的觉醒，知情同意已引起人们广泛的注意。

患者在求医治病的过程中，由于本身的弱势地位使得其很难得到与自身病情有关的全部信息，也就剥夺了自由选择医生、治疗方式的权利。

这就容易使患者对医方产生不信任，引发医患纠纷。

知情同意权作为患者享有的各项权利中最为重要的一项，其行使是患者得以享受其他权利的基础。

（一）知情同意权的法理依据

    从法律上讲医患关系是平等主体之间的民事法律关系，具体而言是契约关系。

在医患关系中，双方在法律地位上是平等的，一方提供服务，另一方接受服务并支付相应的报酬，二者权利义务平等，等价有偿。

在我国，尽管医院仍属于事业单位，而并非纯粹的赢利机构，但这并不妨碍医院成为独立的法人，参加民事活动，订立民事合同。

事实上，医院自成立之始即向社会发出要约邀请，其目的在于希望他人（患者）向自己发出要约（看病）的意思表示；而患者到医院挂号或明确向医护人员要求诊治时，医疗契约即告成立，医患双方就形成契约关系。

在这个过程中，医方凭借其自身的物质、技术条件的雄厚自然地处于强势地位，并且在与患者建立医疗关系的活动中力图为自己谋取更大的利益，这就使得原本就势单力薄的患者处于更加弱势的地位。

知情同意权是对患者在医疗活动中弱势地位的矫正，患者在医患关系中的弱势地位需要法律强化弱势一方的权利，从而防止另一方权利的滥用以致损害弱势方的利益；从另一方面讲，知情同意权也是对医生高度裁量权的制约，防止医生利用其优势地位损害患者的权利尤其是知情同意权。

（二）知情同意权的主体

    知情同意权的主体主要是患者或患者的法定代理人、监护人以及患者的亲属。

从法律上讲，精神正常的成年患者具有完全的民事行为能力，知情同意只能由其本人做出方为有效，他人不能代为做出。

而我国维护病人知情同意权的根本价值在于争取与病家合作，从而维护病人治疗疾病的根本目的。

所以在实施中医师不是特别注重病人自己的意愿，更注重病人家属的决定。

尽管说在大多数情况下，家属能代表病人的利益，但也有利益和意见不一致的地方。

如外科手术必须要有家属的签字，否则手术就不能进行，假如家属拖延签字甚至拒不签字，那么患者该怎么办？

于是病人处于一种尴尬的境地——在最需要行使权利时却没有权利。

在这种情形下，实践中的做法实质上否认了病人对自己身体的决定权和控制权，剥夺了患者的知情同意权。

知情同意权的主体一般是患者本人，在特定情况下，当患者无行为能力时应由其法定代理人、监护人、近亲属代为行使知情同意权；当患者为限制行为能力人时，若是未成年人，可以进行与之年龄智力状况相适应的医疗活动，相应成为知情同意权的主体；若是精神病患者，当本人处于正常精神状态时，由其本人直接行使知情同意权；若处于病发状态，应由其监护人代为行使。

  （三）知情同意权的对象

    知情同意的对象是医疗过程中具体的医疗行为。

医疗行为本身是一种对患者的生命、身体进行伴有一定危险性的侵害行为。

因此，当医疗行为可能带来危及患者生命、损害身体机能和危害机体完整性的后果时，医师应向病人提供包括诊断结论、治疗方案、病情愈后以及治疗费用等方面的真实、充分的信息，尤其是诊断方案的性质、作用、依据、损害风险以及不可预见的意外等情况，使病人或其家属经过深思熟虑自主做出选择，并以相应的方式表达其接受或拒绝此种治疗方案的意愿和承诺，并在患者方明确承诺后才可最终确定和实施拟定的治疗方案。

  （四）患者知情同意权的法律保护

    知情同意权在我国的立法中有所体现，如《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定：

“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。

医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。

又如，卫生部1982年发布的《医院工作制度》第四十条的附则规定：

“实行手术前必须有病员家属或单位签字同意（体表手术可以不签字），紧急手术来不及征求家3属或单位的同意，可由主治医师签字，经科主任或院长批准执行。

”可见，知情同意权是法律赋予患者的法定权利，患者有权获知与自己病情、治疗、诊断有关的信息；同时医生也负有告知的义务。

但必须认识到，在法律中仅仅规定权利义务是不够，权利的实现，义务的履行还有赖于法律责任制度的建立。

法律责任是保护法律关系主体实现法律权利的重要手段，在法律权利遭到侵犯、妨碍，得不到实现时，通过对违法行为的制裁，使被侵犯的法律秩序得以恢复，给权利受到侵害的公民或组织给予补偿，从而保证权利的实现。

可以说，没有法律责任为后盾的权利是空洞无物的，所谓的义务也将显得苍白无力。

因此，在立法中规定患者知情同意权、医师告知义务的同时，也要规定违反告知义务、侵犯知情同意权的法律责任，否则患者权利的实现将失去依托。

三、消费者协会介入医疗纠纷调解的趋势不可逆转

    消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体，根据《消法》的规定履行保护消费者合法权益的职能。

前文已将医患关系已定为商品交换关系，医疗纠纷自然就要被纳入《消法》的调整范围；根据《消法》的规定，消费者协会拥有介入调查和调解医疗纠纷的职能。

实践中尽管争议很大，但在法院审判医疗纠纷案件越来越多地适用《消法》的背景下，消费者协会介入医疗纠纷的调查和调解已是不争的事实。

在当前医疗纠纷大量发生，有一些纠纷因为未得到妥善处理而容易引发社会矛盾的情况下，发挥消费者协会在调解医疗纠纷方面的作用，对维护社会稳定是非常必要的。

消协作为居间调解者介入医疗纠纷，可以为医患双方提供一个平等对话的平台，各方在此基础上通过协商和沟通，容易达到一个利益平衡点，从而及时、便捷的解决问题。

消协也可以发挥其监督职能，对医疗机构的违法行为通过媒体暴光，向社会大众通告那些违法的医疗单位，让患者在就医时注意，以免受到损失，也督促医疗单位规范自身行为，减少医疗纠纷的发生。

    前文所述的《浙江省实施〈消费者权益保护法〉办法》可能会进一步加快消费者协会介入医疗纠纷调解的步伐。

虽然该办法只是个地方性法规，但由于它把患者正式列入消费者行列等三个方面的突破，在全国产生了很大影响。

社会各界对这个地方性法规的关注已经超出了地域的限制，被媒体称为是“中国最保护消费者的地方法规”。

卫生部等部委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，对我国医疗机构管理政策进行了重大调整，把医疗机构分为非营利性与营利性两大类进行管理。

这就等于把医患之间的商品交换用政策或法律的形式固定和表述出来，为消费者协会介入医疗纠纷的调解和处理奠定了政策和法律基础。

在实际操作中，福建、浙江、辽宁等省份都不同程度地将医疗服务纳入地方性法规的调整范围，认为医疗服务关系是经营消费关系，也就表明消费者协会应当介入医疗纠纷的调解。

    由于当前卫生行政部门调解和处理医疗纠纷的公正性受到越来越多的质疑和抨击，人民法院逐渐加大了处理医疗纠纷的审理力度，消费者协会也就越来越多地介入医疗纠纷的调查和调解、并将其列入工作重点。

消费者协会对医疗纠纷的介入，可以使医患之间不必通过繁琐的法律程序而只需经过消协的居间调解便可达成和议，及时解决争议，减少纠纷的处理时间，同时也节约了司法资源，让司法机关、医疗单位、患者个人不必花费巨大的代价解决这些与普通消费关系没有太大区别的案件。

要充分发挥消费者协会介入纠纷，居间调解的作用，社会各方应当对消协的性质、作用给与必要的了解，重视消协在处理医患矛盾中的重要作用。

四、医疗机构作为经营者急需增强职业法律意识

    经营者的义务是指经营者在消费关系中应依据法律为一定行为或不为一定行为，义务主体包括生产者、销售者和服务者。

约束经营者的行为，对消费者合法权益的保护起着重要的作用。

随着我国医疗体制改革的推进，医疗机构逐渐以追求盈利为目的具有了经营者的性质，因而其应受《消法》的调整，承担法律规定的义务和责任。

在以前的医疗体制下，对于医疗纠纷的处理，几乎都是由医疗行政部门或医疗机构负责处理，使它们形成了浓重的官本位思想，缺乏必要的民主的职业法律意识。

在现今医疗制度下，医疗机构和医务人员对有关医疗纠纷的法律法规适用问题，保留一定的看法和在一定的场合发表意见，是事业法人和社会公民的基本权利。

但医疗机构和医务人员不是法律、法规的制定者，而是有关法律法规的管理相对人。

因此，需要增强医疗机构和医务人员的职业法律意识，在法制的轨道上，正确处理医患关系、降低医疗纠纷的发生频率，使已经发生的医疗纠纷得以公正和有效的解决。

    医疗机构作为经营者依据《消法》所应遵守的义务主要有：

依法定或约定履行义务、听取意见和接受监督、保障消费者人身和财产安全、不做虚假宣传、出具相应凭证和单据、提供符合要求的商品或服务、不得从事不公平合理的交易、不得侵犯消费者人身权等。

医疗机构在医疗行为中对此皆有不同程度的违反，例如：

在治疗时不依据患者实际病情的需要而对其进行许多与病情无关的检查，开列高价的同效药品，使患者花费大量医药费，背上了沉重的负担，违反了公平交易的义务。

还有的表现为：

违背诚信在广告中对疗效作夸大宣传，向患者出售不合格药品，以及不提供与治疗相关的单据等。

要规范医疗机构的行为，促使其遵守相关的义务，加强院方的职业法律意识是极其重要的。

医生在诊治时通过法律意识的指引不但会更加出色的发挥医术而且会尽最大可能的帮助患者节省医疗费用，对于纠纷的预防和减少是非常必要的。

五、《消费者权益保护》中双倍罚则对医疗纠纷的适用

  《消法》第四十九条规定：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

”这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，该规定是否适用医患关系呢？

笔者认为，尽管医患关系可以认为是一种消费关系，但并不一定要用消费者权益保护法第四十九条的规定来保护患者的权益。

事实上，《消法》第四十九条的规定是保护消费者的最有利的措施，但该条的规定并不一定要适用于医患关系。

因为一方面，《消法》第四十九条的规定，适用的对象是欺诈行为，欺诈都是一种故意行为，而对于医疗行为而言，即使出现了重大事故，在一般情况下，不能说医生从事了故意致病人损害的行为,所以不能适用该条的规定。

另一方面，这种一加一的赔偿在医疗纠纷里面没有办法确定赔偿的基础，究竟是医药费用、手术费用还是挂号费用等。

还要看到，从医疗纠纷的情况来看，患者所受到的伤害并不是简单地适用第四十九条关于双倍返还的规定就可以得到补偿的，而应当寻求更有利的法律保护途径，例如通过合同的约束或者通过侵权等方式得到损害赔偿。

当然，在特殊情况下，也不排除适用该条规定的可能，例如，病人在医院购买的药品是假药，由于对于病人在医院购买药品时的关系而言是一种典型的买卖关系，所以也可以适用《消法》第四十九条的规定。

与此相类似的还有患者购买医院出售的理疗器械、康复辅助用品、健康营养品等用货币直接标价的商品，因为此类商品售价明确，适用双倍罚则时的赔偿额也就容易确定，也方便患者索赔。

结论

由于原有的计划经济体制下的医疗体制已被市场化的经济运作模式所改变，与此相配套的一些法律法规已经显现出与社会发展的不同步，已经很难对由于改革所产生的各种问题进行调整，使得医疗纠纷增多，医患矛盾突出，引发了许多不和谐的社会现象。

在当前没有出台针对医患关系、解决医疗纠纷的专门法律法规的时候，《消法》作为维护处于弱势地位的患者的合法权益最主要的法律武器，应当受到更多的重视。

患者应当依据《消法》赋予消费者的各项权利在医患纠纷中维护自己的合法权益，消协也应当对医疗纠纷投入更强的受理和调节力度，发挥其社会监督作用。

此外，医疗机构要切实遵守《消法》中规定的有关即经营者的义务，真正的做到为人民服务，为社会服务。

笔者在此也期待着相关法律的早日出台，使日益增多的医患纠纷得以解决，在患者与医疗机构之间建立起和谐稳定的医患关系。

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