20世纪大陆法系民法的精神.docx

20世纪大陆法系民法的精神.docx

《20世纪大陆法系民法的精神.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《20世纪大陆法系民法的精神.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

20世纪大陆法系民法的精神

20世纪大陆法系民法的精神

20世纪大陆法系民法的精神

胡桥浙江工商大学法学院讲师

　　关键词:

大陆法系/民法/精神

　　内容提要:

20世纪以来,以法国和德国为代表的大陆法国家,对古典民法或私法精神进行了重塑和发展。

其用现代的均衡主义和复合（混合）主义路线,代替了古典的绝对主义和单一主义路线,使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了一定的协调与缓和,并最终建立了个人和社会本位、财产和人格并举、自治和控制相结合的三大民法或私法精神,因此,阻止了民法衰落的势头,使民法或私法重新焕发了生命力。

另外,这三大民法精神对于中国统一民法典的制定犹如指路明灯。

　　20世纪以来,大陆法系的民法或私法与19世纪相比发生了根本的变化。

各国民法典几乎都做了大量的修正、限制和扩展。

条文增删、结构调整、术语变换等现象随处可见。

即使像《法国民法典》和《德国民法典》这样的经典之作,也进行了多次修改,甚至许多条目面目全非。

尤其是支撑民法典的三大原则,由所有权和契约自由的绝对化转变为相对化,由过错责任转变为无过错责任。

因此,有人惊呼,所有权社会化了,契约死了,风险社会与无过错责任来了。

然而,这些变化只是一种表象而已,与其说是民法典的条文、结构、术语变了,倒不如说是民法或私法的精神实质发生了变化。

20世纪的民法精神,是对古典民法精神的重塑和发展,具体可概括为三大精神,即个人本位与社会本位结合、财产和人格并举以及自治和控制结合。

大陆法系民法精神的变化,对于中国制定统一的民法典以及把握民法未来的发展趋向具有重要意义。

　　一、个人本位与社会本位

　　1804年的《法国民法典》创立了近代民法或私法精神。

但是,究竟何为近代民法或私法精神?

著名民法学家谢怀栻先生对此作了较为详尽的回答,他说:

“什么是民法精神或私法精神?

承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分,国家通过法律去承认这一点,维护这一点,这就是私法的作用。

从这一点出发,才有个人的人格权,特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治,才有个人在法律行为中的责;才有个人在民事诉讼中的处分制度。

”[1]

　　一言以蔽之,个人本位,即绝对保障个人的财产和自由,是近代民法或私法的首要精神。

个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法或私法上的具体写照,是贯穿于19世纪乃至20世纪所有民法典的一条红线。

正因为有了个人本位思想,民法才充满了私人性、个人性,取得了“权利法”的美称;《法国民法典》才能够理直气壮地确保“私权神圣”;市民才足以和强大的国家相抗衡,最终才会放心大胆地去追求个人财富、享受个人自由。

　　但是,随后的历史证明,个人本位被绝对化、妖魔化了。

因为,极端的个人本位在实际生活中导致了权利的滥用以及富人和穷人之间的权利冲突。

一句话,个人本位虽然给资本主义带来了巨大的繁荣和财富,给有产者带来了无限的自由和享乐,但同时也给民法以及整个资本主义社会带来了严重的危机和动乱。

于是,社会本位的出现成为历史的必然。

　　社会本位是20世纪民法的显著特征,它追求的是个人和社会、富人和穷人、自由和秩序的和谐共处以及社会的有机团结。

可见,社会本位的立足点在于社会整体利益。

从本质上看,社会本位不是个人本位的替代品,它只是对个人本位的一种矫正。

否则,民法就应称为社会法了。

　　社会本位的出现也不意味着民法个人主义立场的完全转变,它一方面是专为防止强势个人放纵自由和滥用权利所定做的一个笼头;另一方面又是为弱势群体提供的一根救命稻草。

也就是说,当那些富有的个人利益和社会群体利益发生冲突的时候,民法将放弃一般的形式正义,转而保护实质正义或社会正义。

在此,民法对个人自由和个人财产保障的初衷并没有改变,只是在实现个人自由和个人权利之上加了一个不得危害社会利益的大前提而已。

　　在民法典的阳光无法照亮或不愿照亮的地方,社会本位将会强制民法典伸出援助之手。

1900年生效的《德国民法典》,正好赶上了这种汹涌澎湃的社会化潮流,其中加入了“一滴社会主义的油”,[2]社会本位的思想在这部以抽象著称的法典中安家落户了。

　　然而,社会本位思想不是突然从天上掉下来的,而是在欧洲大陆早已有着深厚的历史基础。

这种思想原本存在于民法典没有顾及到的那些偏僻的角落,而这些角落中储存着大量特权色彩浓厚的福利国家的思想,而这些以社会和公共面目出现的思想,寄托的便是昔日富有的贵族以及君主的梦想。

它在本质上和古典的个人本位思想是相互冲突的。

但是,斗转星移,20世纪严重的社会危机,竟然为社会本位思想的复生提供了土壤。

　　从此,民法上的人再也不能像在自由资本主义时期那样,随心所欲、不顾他人死活地赚钱和行使权利了。

他的行为必须顾及到其他社会成员的利益。

否则,他将承担无效民事行为的法律后果。

可见,限制个人自由并不是社会本位的直接目的,其真正用意在于促使民法上的人在经营自己事务的同时,不忘担负起对整个社会的责任。

　　个人本位与社会本位的结合并不是一种随便的拼凑,它体现了民法对20世纪复杂多变的多元社会形势的一种积极应对,也反映了民法在立场、行为模式和法律责任上的微妙变化。

更重要的是,它开辟了私法乃至整个法律发展的新阶段,即“法律的社会化阶段,因为这个称谓能够凸现出它与法律成熟阶段的抽象个人主义（abstractindividualism）的区别”。

[3]

　　总之,20世纪大陆法系民法或私法精神是一种复合或混合主义与均衡或和谐主义的结合物。

这是种复合的精神结构,它在保障个人利益的时候,强调要兼顾社会整体利益。

从法律本位角度看,就是个人本位与社会本位的结合。

这种个人本位与社会本位的精神标志着19世纪以来,民法从以个人为中心的单一主义和绝对主义路线转向了双向、复合（混合）、团体、均衡主义的运行轨道。

　　二、自治与控制结合

　　私人或私法自治是近代民法或私法又一重大精神,它也是大陆法系整个私法体系的核心所在。

江平教授指出:

“我个人认为民法典的私法精神主要体现为意思自治、私法自治或者私权自治。

我理解这个私法自治就是不受国家的干预和不受国家侵犯的一个当事人意思自治的领域,公权力和私权利的领域要划得清楚。

”[4]一句话,“私法精神就是私权自治”。

“私法自治是指为法律规范所认可的、自己通过本人的法律行为来规范其法律关系和与其他公民的关系的能力”。

[5]显然,个人本位和私法自治是孪生兄弟,二者不可分割。

只有把个人本位与私法自治结合起来,才能形成对近代私法精神的完整理解。

　　如同个人本位是个人主义的体现一样,私人自治则是自由主义的表达,个人本位实现了个人人格的独立,而私人自治要达到的是获得独立地位的个人的行动自由。

因此,私人自治的精神意味着,以民法典为核心的私法,从其诞生那天起就被赋予了实现人的自由的重要功能。

　　私人自治的目的在于摆脱和对抗国家的任意干预,确保私人王国的自由。

在私人王国中,市民个人可以无拘无束地安排和追求自己的生活,任何人包括国家都不得随意入侵。

自治意味着独立,独立意味着排除任何第三方的干扰。

　　在概念法学所奉行的严格规则主义之下,民法典不遗余力地坚守着所有权神圣、契约自由和过错责任三大原则。

而长期坚守的结果是,三大原则必定走向绝对。

换言之,民法精神走向了绝对化、单一化。

这种绝对化、单一化的民法精神,终于在20世纪初期酿成恶果。

绝对化的所有权导致有损社会公共利益的权利滥用,极端的契约自由导致弱肉强食,僵化的过错责任导致损失分配的不公。

进一步说,绝对化、单一化的民法精神,虽然保护了私人自治,但却使社会利益受到损害,尤其是社会弱势群体的利益得不到保障。

因此,绝对化、单一化的私人自治的民法精神需要得到矫正。

　　如何做到两全其美,既能防范并妥善解决私法自治所带来的负面影响,又能使民法私法自治精神长存?

人们最终得出结论,“私人的因素应通过一个集体的、社会的成分加以补充,从而使自治的基本方案得以保存”。

[6]

　　社会控制是对于私人自治的一种约束和矫正,它是20世纪私法最为引人瞩目的一种精神成分。

社会控制实际就是国家干预,也即通过公权力的行使来指导和约束私人自治行为,并对私人自治无法涉足的领域进行强制调整。

按照古典私法理论,社会控制无疑是一个十足的侵略者,因为它侵入了一个它本不该进入的私人地域。

　　社会控制为何能够侵入私法地盘或者私法为何能够屈膝退让?

与其说是社会力量的贸然进犯,倒不如说是空前的社会危机导致的“引狼入室”。

因为从19世纪末开始,欧洲大陆乃至整个资本主义世界出现了空前的社会危机。

劳动人民的生活异常艰难,其境况十分悲惨。

　　不幸的是,以私人自治为圭臬的民法或私法对此却无能为力,民法因此陷入从未有过的尴尬境地。

但是,法学界最终也出现了一个“凯恩斯”,他就是德国法学家耶林（RudolfvonIhering,1818—1892）。

正如庞德所说:

“在耶林之前,法律理论乃是一种抽象个人主义的理论。

始于耶林,我们则发展出了社会哲学的法律理论。

”耶林的社会哲学理论可能是法学上的社会控制理论的滥觞。

　　社会控制思想成为20世纪私法的精神成分,标志着古典私法精神的衰落。

也即“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时,国家就必须经常有规则地干预。

保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”。

[7]

　　对此,美国法学家吉尔莫（GrantGilmore）作了进一步分析,他说:

“显然,20世纪的观念已不同于19世纪的观念。

如今,如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管对其邻人有何损害的话,我们就会将它视为为富者和权势者谋利的理论体系。

因为这些有钱有势的人能够在该体系中自我照顾和自由行动,也就是说,他们能够进行自我保险。

而当我们回顾19世纪的理论时,我想我们首先会因富有者所承担的社会责任范围的狭小而震惊,那时,兄弟成陌路而互不问冷暖,竞争不留情而落后自遭殃。

现在,无论如何,我们已经改变了那一切。

在机器面前我们大家都那么软弱无力,因而必须相互依靠。

契约一般理论与放任主义经济理论的衰落,可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所作出的最初反映。

”[8]

　　私人自治的确遭到社会控制的挑战和无情挤压,但是,私人自治并没有完全被社会控制所吞噬。

否则,在20世纪就不存在公法与私法之别了。

因此,20世纪的民法或私法精神注定是一种私人自治与社会控制相互妥协的结果,即在社会控制下的私人自治。

而社会控制下私人自治的实质是,自治与控制或自律与他律的有机结合。

　　在自治与控制相结合的精神指导下,民法三大原则必然要保留下来,只不过在它们身上套上了一个社会紧箍咒而已。

例如,20世纪以来,“大陆法系各国纷纷通过民事立法、判例等形式对所有权加以限制。

在法国1924年5月31日和1935年7月4日关于飞行器航行法律,限制了土地的上空权;1940年8月27日对于弃荒土地强制租赁的法律改变了地面权的绝对形态;1950年颁布《矿山法典》,规定地产所有人对于矿藏没有任何权利等等”。

[9]同时加强了对消费者权益的保护、建立了强制契约制度、对格式条款和免责条款做了一定的限制、对某些特殊合同的形式也提出了特殊要求等;[10]在民事责任方面,实现了由单一的过错责任向无过错责任、公平责任等多元归责模式的转化。

　　总之,自治与控制的结合表明,在民法中,个人自由与社会福利、市场竞争与国家干预达成了妥协,民法进入了一个新的发展阶段。

　　三、财产与人格并举

　　民法是财产法,这是近代社会的一个基本理念。

“财产是人的基本生存条件,是人具有生命、自由、安全和人格尊严的基础和保障”。

[11]正如中国有句古语“人为财死,鸟为食亡”。

对于欧洲大陆这个民族众多、资源不均、弱肉强食的“大战场”来说,财产问题更是各种矛盾的交汇点。

　　有人说:

“在19世纪市民法治国家的发展时期,自由和财产权是两个至关重要的基本价值。

”[12]因为，“财产得到了保护,自由、社会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就有了保障”。

所以,近代以来的欧洲民法典,无不把财产权作为其保护的重心。

　　财产只是一种能为人所管控并具有特定价值的物,它毕竟是人生存和发展的外在条件。

黑格尔（GeorgWilhelmFriedrichHege,l1770—1831）一语中的,他说,人是一个自治实体,一个人要理想地生存,就必须给自己一定的外部自由活动天地。

[13]然而,自19世纪末以来,随着“资本拜物教”的形成,财产发生了异化。

财产原本是人生存的条件和工具,它为人而存在。

但这时,一切都颠倒过来,财产成了主体和目的,人变成了财产的奴隶。

结果,物显得比人更重要,民法因此陷入一种尴尬的境地。

因为,它越是严格地保护财产权,就愈发刺激了人对物的享乐、占有和贪欲,也愈发加速了贫富分化和社会对立。

　　民法又是人法或人身法,这是现代民法的一大特征。

人格和人格权,是民法作为人法确定的核心概念。

一般认为,人格是人的一种地位或者做人的资格。

按照徐国栋教授的理解,人格是一种原权,它是天赋的权利,是国家赋予的主体资格,表现的是纵向关系;而人格权是一种派生权,它是民事主体之间形成的一种权利,表现的是横向关系。

[14]

　　与物权相比,人格权是一种与人身不可分离的内在的权利,涉及到人格自由、人格尊严、人格利益。

它一般包括:

身体权、生命权、健康权等物质性人格权;姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、隐私权等精神性人格权。

人身利益应高于物质利益,人身关系法应优于财产关系法。

[15]因为,“丧失人格权,就丧失法律上的人格,人就不成其为人,甚至沦为他人的财产”。

[16]

　　“将侵害人格权的违法行为认作侵权行为,是罗马法开创的先例”。

[17]但是,从19世纪到20世纪初期,大陆法系国家已经制定的民法典对人格权的保护却相当薄弱。

例如,《法国民法典》尽管把人法列为第一编,但涉及到人格权的保护条款,只有第8条（1889年6月26日法律）“所有法国人均享有民事权利”。

[18]而后来的《德国民法典》虽然把人格权内容放在了债法之后,但它还是将侵害生命、健康、自由以及贞操、信用等人格权的行为,列为最重要的侵权行为,而且将其置于财产权侵权行为之先。

可见,并非近代民法不重视人、不保护人格权,[19]而是在人格权的理解以及保护人格权的形式和侧重点方面与现代民法不同而已。

　　“传统民法对人的保护,对人格的保护,首先而且主要是通过对财产的保护加以体现的”。

[20]原因在于,当时资产阶级革命刚刚胜利,人格权问题已得到了暂时缓解,最突出的是财产权问题。

真可谓,此一时也,彼一时也。

　　“到19世纪末,全世界都出现了一种明显的趋势,即人们开始趋向于彻底背离那些在此前支配了法律体系成熟阶段的根本观念。

1891年,耶林以这样一种方式阐释了这种趋势,‘此前重视财产权而轻视人;而现在则轻视财产权重视人’。

”[21]这样,人的重要性终于开始彰显。

　　20世纪后期,大陆法系国家在财产与人格问题上实行财产与人格并举,这是均衡主义和复合（混合）主义路线的一种具体反映。

因为,人既是精神动物,同时又是物质动物。

人不能没有尊严,但人也一日不能缺少物质给养。

财产与人格二者相互依赖、相互促进、不可偏废。

　　实行财产与人格并举,并非没有重点。

毕竟“加强人格权的民法保护,是现代民法的发展趋势”。

[22]而且,事实上,现代民法已经为“弱化财产权观念和强化尊严感”[23]做出了种种努力。

例如,《法国民法典》第9条（1970年7月17日第70—643号法律）规定:

任何人均享有私生活受到尊重的权利。

[24]法国最高法院第一民事庭1996年3月6日做出解释:

对他人私生活的任何专断干预均属非法。

[25]

　　显而易见,人格权是现代民法的保护重心。

但财产终究是社会秩序的基石,一旦脱离财产,人格尊严就会变得虚无飘渺。

进一步说,“总体意义或者抽象意义上的财产,是构成人格的基本要素;具体意义或者个别意义上的财产,是人格尊严的物质载体”。

[26]所以,民法对于财产的保护永远都不会过时。

　　综上所述,古典民法或私法精神的出发点是绝对主义和单一主义,其核心是保护少数有产者的合法利益。

对于古典民法或私法精神的重塑,就是为了打破这种绝对化的、单一的路线,把保护大多数人的合法利益以及全社会的整体利益作为私法的最高宗旨。

因此,现代民法或私法精神是对古典民法或私法精神的重塑和发展,它沿均衡主义和复合（混合）主义的路径,代替了古典精神的绝对主义和单一主义的路径,使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了协调与缓和,基本满足了现代多元社会的复杂需求,使民法或私法重新焕发了生命力。

总而言之,私法精神的重塑,表明西方法制文明已日趋成熟。

　　注释:

　　[1]谢怀栻:

《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》,载《谢怀栻法学文选》,中国法制出版社2002年版,第370页。

　　[2]德国法学家基尔克（OttoFriedrichvonGierke,1841—1921）（现在一般译作祈克）主张私法应加入“一滴社会主义的油”,而且只能是一滴油。

参见[德]罗尔夫·克尼佩尔:

《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第28页。

　　[3][美]罗斯科·庞德:

《法理学》（第一卷）,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第441—442页。

　　[4]江平:

《民法典的私法传统》,载王卫国主编:

《中国民法典论坛》（2002—2005）,中国政法大学出版社2006年版,第190页。

　　[5][德]N.霍恩:

《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2004年版,第27页。

　　[6]前引2[德]罗尔夫·克尼佩尔书,第199页。

　　[7]前引3,第137页。

　　[8][美]格兰特·吉尔莫:

《契约的死亡》,曹士兵等译,中国法制出版社2005年版,第127页。

　　[9]林榕年主编:

《外国法制史新编》,群众出版社1994年版,第359页。

　　[10]参见王利明、杨立新、王轶、陈啸编:

《民法学》,法律出版社2005年版,第32页。

　　[11]尹田:

《民法典的人文精神》,载前引④王卫国主编书,第169页。

　　[12]前引5,第29页。

　　[13]参见前引14,第297页。

　　[14]参见徐国栋:

《民法典的人文精神》,载王卫国主编:

《中国民法典论坛》（2002—2005）,中国政法大学出版社2006年版,第166页。

　　[15]前引16,第176页。

　　[16]前引11,第200页。

　　[17]前引11,第210页。

　　[18]《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2005年版,第41页。

　　[19]著名民法学家谢怀栻先生指出:

“法国民法典是‘解放人’的法典,而不是‘束缚人’,更不是‘奴役人’的法典。

”前引1,第384页。

　　[20]前引12,第171页。

　　[21]前引3,第439页。

　　[22]前引12,第171页。

　　[23]前引3,第439—440页。

　　[24]前引20。

　　[25]前引20,第42页。

　　[26]前引12,第169—170页。

　　出处:

《北方法学》2009年第2期