中国合同法与CISG1.docx

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中国合同法与CISG1

中国合同法与CISG

（1）

　　关键词:

合同订立合同解除根本违约损害赔偿减少价款风险负担

　　内容提要:

《合同法》无疑是目前我国民事领域中最为成功的立法，该法在诸多方面受到了联合国《国际货物销售合同公约》的影响。

比较《合同法》与《公约》，在合同的订立、合同解除、违约责任与免责、买卖合同等方面，既可以看出前者对于后者的继受，也可以看出二者之间存在的若干差异。

　　20XX年是联合国《国际货物销售合同公约》订立30周年，作为国际范围内私法统一运动的最高成就，CISG无疑获得了巨大的成功，同时，它对中国也产生了深远的影响。

本文试图比较中国合同法与CISG，以展示中国合同法在哪些方面受到了CISG的影响，在哪些方面没有采纳CISG的规则。

　　一、中国合同法的立法指导思想

　　中国实行改革开放后，重视法制建设，自1980年以来，相继颁布了《经济合同法》、《涉及经济合同法》以及《技术合同法》，另外，在1986年颁布了《民法通则》，作为民事法的基本法。

中国在改革开放初期便加入CISG并成为最早的成员国之一，反映了中国对外开放并与世界接轨的决心。

中国早期的合同立法，特别是《涉外经济合同法》，在一定程度上也受到了CISG的影响。

本文想重点比较分析的是颁布和施行于1999年的《合同法》，它取代了此前的三部合同法，成为中国市场经济的基本法，看该法如何受到了CISG的影响。

　　在中国合同法立法方案规定的立法指导思想中，第一条便确定:

“从中国改革开放和发展社会主义市场经济，建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发，总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。

”[1]121其中提到了与国际市场接轨、与国际公约和国际惯例协调一致。

这里的国际公约，主要是指CISG。

对于上述立法指导思想，梁慧星教授后来曾有过说明，他说:

“我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。

我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。

如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。

我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。

所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。

这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。

就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。

所以我们提的是协调一致。

”[2]

　　中国的合同立法的统一和完善，是中国发展市场经济的现实需要。

中国向公约看齐，是中国自主的选择。

而这种选择，背后的合理性在于公约本身是合理的、是众多专家学者智慧的共同结晶。

　　中国现行的合同法最初是由全国人大常委会法制工作委员会委托中国12所大学或者研究机构的学者起草，并于1994年11月由梁慧星教授等人统稿完成“合同法建议草案”，于1995年1月提交全国人大法工委。

据梁慧星教授的介绍，该草案“关于要约承诺、有履行期限合同的解除、关于违约责任、关于合同解释、关于买卖合同等参考吸收了联合国国际货物买卖合同公约的规定。

”[3]因而，中国合同法对于CISG的借鉴和吸收，既在买卖法中有体现，又不限于买卖法，在合同法总则中关于合同订立的规定、关于违约救济的规定，均受到了CISG的影响。

本文以下具体分析比较。

　　二、合同的订立

　　如果比较CISG第二部分“合同的订立”与《中华人民共和国合同法》第二章“合同的订立”，从中可以看出中国合同法对于CISG规定作了相当充分的借鉴和吸收。

比如，关于要约是否具有拘束力以及要约是否可以撤销，这是合同缔结法统一化过程中遇到的最为困难的问题之一，因为不同国家的做法并不一样。

CISG第16条等规定反映出了调和不同见解的意图，第1款以要约可撤销为原则，不过，它对这一原则作了限制。

中国原来的民法理论受德国民法理论的影响，承认要约的形式拘束力[4]290，目的在于保护受要约人的利益，维护正常交易的安全。

不过，中国合同法并没有明文规定要约的形式拘束力，而是参考了CISG，规定了要约的撤回及撤销，惟对此作了若干的限制。

　　具体比较，我们可以发现，中国合同法对于CISG的吸收涉及到要约的定义、要约邀请、要约生效的到达主义、要约的撤回、要约的撤销、要约撤销的限制、要约的失效、承诺的定义、承诺生效的到达主义、意思实现、承诺变更要约内容的效力、迟到的承诺的效力、承诺的撤回、承诺生效时合同成立。

另外，中国合同法第10条第1款规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

这与CISG第11条这一被中国保留了的规定在实质上是一致的了。

　　如果我们注意到中国合同法“总则”与“分则”的结构，就会明白，该法规定的合同的订立并不限于买卖合同，而是对于所有的合同都可以适用的。

　　三、合同解除

　　根本违约

　　根本违约的思想被中国合同法接受了，体现在第94条第2－4项。

但是，与CISG第25条相比，二者有一些差异。

其一，CISG第25条对于根本违约的构成作了限制:

“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。

”这在中国合同法中是没有的。

对于这一差异，有的学者指出:

“我国法律规定对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格，没有使用可预见性理论来限定根本违约的构成，只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。

这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入造成的在确定根本违约方面的随意性以及对债权人保护不利的因素。

”其二，对于所违反的合同义务，CISG没有进一步要求，只强调其结果;中国合同法第94条第2项和第3项强调了违反的是“主要债务”，同条第4项则未再要求“主要债务”，中国的学说解释亦承认在个别场合，附随义务违约亦得构成根本违约，发生解除权[5]462。

　　协议变更或者终止合同

　　CISG第29条第1款规定，合同只需双方当事人协议，就可更改或终止。

类似的规则在中国合同法中规定在第77条第1款和第93条第1款。

二者的差异是，CISG第29条第2款规定，规定任何更改或根据协议终止必须以书面做出的书面合同，不得以任何其他方式更改或根据协议终止。

但是，一方当事人的行为，如经另一方当事人寄以信赖，就不得坚持此项规定。

中国合同法对于合同的协议变更或者解除，并没有规定类似的规则。

但是，如果当事人在合同中有特别的约定，要求变更合同或者解除合同的协议须采取书面形式，该约定仍有效力。

另外，依中国合同法第36条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

该规定也可以适用于当事人变更或解除合同的协议，最终的效果，与CISG相去不远。

　　解除通知的生效

　　依CISG第26条及第27条，解除合同的声明须向相对人发出通知，方始有效。

依通常解释，该通知不以送达为生效要件[6]48。

依Schlechtriem教授的观点，从CISG第26条及第27条本身的措辞和制订者们的本意出发，应该确认意思表示是从发出时生效的。

尽管他本人从法的应然性角度出发，赞同Neumayer的观点，即形成权性质的意思表示不应当被视为在受领人完全没有知晓的情况下就可以生效[6]109。

而依中国合同法第96条第1款，合同自通知到达对方时解除。

在这一点上，中国合同法与CISG存在差异。

　　解除的法律后果

　　中国合同法第97条和第98条的规定与CISG第81条第1款和第2款的规定基本上是一致的。

差异体现在，CISG规定“如果双方都须归还，他们必须同时这样做”。

中国合同法没有这样明文的规定，学者解释上主张，可以类推适用合同法关于同时履行抗辩权的规定[5]263。

　　CISG第82条规定了买方丧失宣告合同无效或者要求卖方交付替代货物的权利。

类似的规则在中国合同法上并不存在。

在学者解释上，学者指出，《德国债务法现代化法》废止了原来民法典第350－354条，于第346条第2款规定了以作价偿还来代替返还，解除权并不消灭。

德国法的这一转向，殊值重视。

我国《合同法》就上述问题，未设明文规定，可以视为法律漏洞，在填补漏洞时，宜取法德国新法做法，不以因解除权人的事由使受领的标的物严重毁损灭失或者其他事由不能返还，作为解除权消灭的原因，而应当肯定解除权人仍保有其解除权，但行使解除权后须对受领的标的物作价偿还[5]484。

　　四、违约责任与免责

　　关于先期违约

　　CISG第71条和第72条是对先期违约的规定，同时，第71条也吸收了大陆法系的“不安抗辩”的内容[6]256。

在中国合同法中，一方面规定了不安抗辩权，另一方面，也吸收了发端于普通法的先期违约制度。

与CISG相比，一个形式差异在于，中国合同法并非规定在并排的两个条文，而是在不同的地方，规定了这两个制度，分别是第68条、第69条、第94条、第108条。

　　由于混合继受了两个法系的相似的制度，所以，中国合同法上述条文的解释适用遇到了问题，有的学者认为这里存在一些冲突或者不和协，特别是对于默示的拒绝履行场合的解除，是否需要经过催告及合理期限，在第94条第2项的规定上没有反映出来。

在学说上，有见解主张宜采体系解释方法，对于94条2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，在解释上应参照第69条，进一步要求解除权的发生以“催告”为前提[5]462。

这一解释结论，如果对照CISG第72条的规定，也可以进一步获得印证。

　　要求特定履行

　　关于特定履行，CISG采取折衷方案，以“法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务”为原则，以“法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做”为例外。

CISG第46条规定了买受人的履行请求权，第62条规定了出卖人的履行请求权。

中国合同法第107条作为违约责任的一般条款，并列规定违约方“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，肯定非违约方有履行请求权，在通常解释上，非违约方原则上有选择救济方式的权利，法院对于非违约方的选择有一定的裁量权。

中国合同法第109条规定了金钱之债的债权人的履行请求权，第110条规定了非金钱之债债权人的履行请求权。

这种区分，虽然可以从形式上能够分别对应于CISG第46条和第62条，从实际内容上看，似乎没有鲜明的受CISG影响的痕迹。

　　中国合同法第110条针对非金钱债务规定了三种排除履行请求权的情形:

法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;债权人在合同期限内未要求履行。

与之相比，CISG虽未作相似的规定，但通过解释，也可以获得相似的效果。

比如，学者指出，在CISG中在货物交付原始不能场合并不妨碍合同成立，由此引发是否可能就不能的给付请求履行的问题，不过，参照CISG第46条第2款和第3款，有排斥对于出卖人过酷且不合理的要求交付代替货物以及要求修理的意旨，故应解释为，对于不能义务的履行请求不予承认[7]22。

　　中国合同法第111条针对质量不符合约定，规定了修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

其中的“修理、更换、重作”属于强制履行的表现形态[8]314，被称作“补救的履行请求”[5]543。

CISG第46条第2款规定了更换，同条第3款规定了修理，并分别规定了相应的请求权要件，前者要求“此种不符合同情形构成根本违反合同”，且要求“必须与依照第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合同时间内提出”;后者要求“必须与依照第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合同时间内提出”。

与之相比，中国合同法第111条的规定比较富有弹性，“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择”救济方式，这里的“合理”一词，其实也是在赋予裁判者以裁量权。

另外，修理、更换、重作，作为强制履行的表现形态，也要适用《合同法》第110条对履行请求权所做的限制[5]546，包括“债权人在合理期限内未要求履行”场合，排除债权人的履行请求权。

值得探讨的是，《合同法》第110条第3项与《合同法》第158条所规定的检验期间的关系。

我个人初步的意见是，二者所规定的属于同一类性质的问题，可将前者理解为一般规定，将后者理解为特别规定，并依特别法优先于一般法解决法律适用问题。

　　减少价款

　　CISG第50条规定了减价，就此规定，是理解为对于大陆法继受自罗马法的减价之诉，抑或理解为合同改订的一种情形，抑或理解为普通法中的一种损害赔偿，看法并不统一。

大陆法圈的文献倾向于持“合同的一部解除”或者合同改订的观点加以说明;而在普通法圈中，一方面引用大陆法圈的见解，又以之可以通过本来的损害赔偿加以处理，对于减价规定的设置表示怀疑，这样的文献也是存在的。

不过，也有学者提示，从CISG对于条文的安排来看，减价被放在合同解除与出卖人的一部不履行之间，故将减价放在合同的一部解除的位置上，也是可能的[7]24。

　　中国合同法在总则第111条规定了“减少价款或者报酬”，在立法体系安排上，将减价规定在合同法总则，而不是像德国民法第441条规定在“买卖”部分。

中国的学说对于减价的探讨尚不多见，既有的探讨将减价权理解成为一种形成权，同时认为与其将减价权建构在“一部解除”思想之上，不如建构在“合同变更”思想之上[9]21。

　　损害赔偿

　　如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，受方可以按照公约第74条至第77条的规定，要求损害赔偿。

如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以按照第74条至第77条的规定，要求损害赔偿。

CISG第45条第1款b项所规定的损害赔偿请求权所基于的原理是，卖方担保其对于合同义务的履行。

该责任并非基于过错、在卖方控制下的特定情事的存在或者关于履行的特别合同担保，而只是由于不履行合同义务而产生责任。

如果不履行是由于第79条所谓的无法预见的客观障碍，则不产生损害赔偿义务。

在CISG第61条第1款，违约亦无须是由于买方的过错，尽管人们须意识到存在着依第79条和第80条免责的可能。

CISG就违约方损害赔偿责任的发生，不以过错为要件，但有免责的可能，这种规定在中国被称为“严格责任”，并被认为是合同法的发展趋势，进而影响到了中国《合同法》的起草[10]45。

对此，虽有中国学者从立法政策立场提出反对意见，《合同法》第107条最终并未将“过错”作为违约责任或者损害赔偿责任的构成要件，在这点上，应该承认中国合同法确实受到了CISG的影响。

　　CISG第74条规定确定损害赔偿范围的可预见性规则，这一规定被中国合同法第113条第1款完全吸收。

CISG第75条规定的替代交易场合的损害赔偿计算方式、第76条规定的未从事替代交易场合依时价计算损害赔偿的方法，在中国合同法中虽未明确规定，在中国实务中的做法，也是大致相当。

CISG第77条规定的减轻损害规则，中国合同法第119条的规定与之大致相当。

　　免责

　　CISG第79条规定的免责事由是“不能控制的障碍”，中国合同法规定的免责事由则是“不可抗力”。

后者被定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，而CISG所用的不是and，而是or。

因而，中国合同法上的免责事由被限定得严格。

CISG第79条第5款规定，“本条规定不妨碍任一方行使本CISG规定的要求损害赔偿以外的任何权利”。

这包括宣告合同无效的权利。

中国合同法第94条第1项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

因而，二者在这点上是共同的。

　　五、买卖合同

　　买卖的标的物

　　CISG所规定的买卖的标的物，正如其名称所反映出来的，是货物，同时CISG又明确排除供私人、家人或家庭使用的货物、经由拍卖的销售、根据法律执行令状或其他令状的销售、公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售、船舶、船只、气垫船或飞机的销售、电力的销售。

　　中国《合同法》所规定的买卖的标的物是有体物，并不包括权利。

这里的有体物，并不以动产为限，尚包括不动产。

当然，土地不能成为买卖的标的物，故这里的不动产主要指房屋之类建筑物。

这里的买卖，既可以是商事买卖，也可以是民事的买卖，包括消费者为买受人的买卖。

拍卖只是一种特殊类型的买卖。

　　卖方的义务

　　卖方的义务、出卖人交付标的物的地点、出卖人交付标的物的时间等，中国合同法学习了CISG。

　　出卖人的物的瑕疵担保统合入违约责任

　　中国法是大陆法系大家庭中的一员，因而，起源于罗马法的出卖人的物的瑕疵担保责任，便很容易被想当然地以为存在于中国法中。

这一问题，在中国统一的合同法之前，学说上存在分歧。

中国合同法第153条规定了出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。

出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。

第111条是合同法总则“违约责任”章中的一个条文，它规定:

“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

”对于中国合同法的上述规定，尽管有个别学者认为瑕疵担保责任在中国合同法上相对独立，它与一般的违约责任竞合，买受人可以根据个案择一而主张[11]，主流的学说则主张出卖人的物的瑕疵担保责任在中国合同法上已被统合进了违约责任，中国法奉行的是违约责任“单轨制”，而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”[12]。

中国合同法的这一立场，实际上是学习了CISG。

违反CISG第35条第1款而质量不符的情形，既可以包括有瑕疵的履行，也可以包括给付他种物，且均可因瑕疵通知期间的徒过而“治愈”[6]123。

同样，依中国合同法第158条，买受人怠于将标的物数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人的，“视为标的物的数量或者质量符合约定”，不存在另外追究出卖人一般违约责任的余地。

在中国合同法之后，同为大陆法系一员的德国民法，自20XX年1月1日起也已实现了这种统合[13]79－121。

　　CISG第35条对于标的物在数量、质量、规格、包装方面的符合性作了专门规定，对此，中国合同法并没有完全照搬，而是分散地作了规定。

换言之，在中国合同法上，买卖标的物的合同符合性并非集中地规定的，而是分散的。

其中，对于质量的符合性，规定在第153条、第154条、第155条、第168条、第169条等。

对于数量的符合性，虽然没有像质量那样明确规定了出卖人的相关义务，但从其他条文可以看出，合同法还是作了相关的要求的，体现在第158条、第162条以及第72条等。

对于所谓“规格”，合同法没有专门的规定，而是体现在合同约定的质量要求或者凭样品买卖。

合同法没有像CISG那样使用“通常使用的目的”和“特定目的”，但在第169条规定了凭样品买卖出卖人的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

这里的“通常标准”概念，在功能上与CISG所谓的“通常使用目的”相当。

对于包装，中国合同法第156条照搬了CISG第35条第2款第4项。

　　CISG第38条规定了买方检验货物的时间。

中国合同法第157条的规定并不完全一样，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。

没有约定检验期间的，应当及时检验。

在没有约定场合的及时检验这一点上，二者是相同的。

中国合同法没有进一步区分情形详细规定，而是作了简化处理。

这一做法并不意味着中国合同法的起草人认为CISG的规定不合理，而是考虑到了中国的现实，特别是从便于使立法通过的考虑，在一些规定上删繁就简。

　　风险负担

　　中国合同法第142－149条是关于买卖标的物风险负担的规定，这些规定显而易见是受到了CISG的影响，但又有所变化。

　　中国合同法吸收CISG的地方体现在:

规定了风险移转的交付主义。

规定了一些特别的规则，包括:

债权人迟延场合的风险移转、在途标的物买卖中的风险负担、第一承运人规则、特定地点规则。

中国合同法规定了出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

并规定标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

　　中国合同法第148条规定:

因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。

买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

这一规则以CISG中是没有的。

这一条是参考美国统一商法典作出的规定[14]229，但是，该条与统一商法典第2－510条相比，也不是完全一样的，而是作了若干改动。

　　由于CISG中不存在标的物交付原始不能场合合同不成立的规定，该合同仍得有效成立，出卖人不交付标的物只是构成违约[6]36，故CISG中的风险负担制度，被认为是与以双务合同概念为媒介的履行牵连关系机制无关[7]21。

中国《合同法》同样没有规定交付标的物原始不能场合合同不成立的规则，在风险负担制度方面，如上所述，深受CISG的影响，在解释论上是否依旧将风险负担制度建构在双务合同的牵连关系之上，尚需进一步探讨。

　　六、结束语

　　CISG的诞生，正值中国步入改革开放新时代的开始;中国加入CISG，显示着中国人对外开放、与国际接轨、向国际标准看齐的决心。

CISG的生效，对于中国的立法、司法以及法学研究和教育，都有着持续的和广泛的影响。

本文从合同的订立、合同的解除、违约责任与免责以及买卖合同几个方面，分析了中国合同法与CISG的相关规定，以展示中国合同法在哪些方面追随了CISG，在哪些方面与之有不同。

我所作的比较分析只能算是初步的，如果能对人们认识中国合同法以及CISG有所帮助，将是莫大的荣幸。

　　时至今日，中、韩、日三国先后加入了CISG，且该CISG在三国均已生效。

随着三国间经济贸易往来的频繁和深入，CISG在东亚的适用会日益增多，因而，也需要三国学术界和实务界相互协作，共同加强对于相关理论和实践的研究，增进CISG的统一适用。

　　注释:

　　[1]梁慧星．民法学说判例与立法研究[M]．国家行政学院出版社，1999．

　　[2]梁慧星．合同法的成功与不足[J]．中外法学，1999，．

　　[3]梁慧星．从“三足鼎立”走向统一的合同法[J]．中国法学，1995，．

　　[4]王家福．中国民法学•民法债权[M]．法律出版社，1991．

　　[5]韩