浅议检察机关对行政违法行为的监督.docx

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浅议检察机关对行政违法行为的监督

浅议检察机关对行政违法行为的监督

【内容摘要】 检察机关对行政执法活动的监督符合我国检察权的宪法定位,对行政机关执法中一般违法行为进行专业的监督是法律监督的应有之义。

行政执法中一般违法行为需要强有力的监督介入,检察机关有必要优化民行检察法律监督权配置，赋予民事行政检察部门对行政执法中的一般违法行政行为的行政执法违法调查权，建立行政公诉制度。

逐步推动检察职能从“诉讼型”向“宪政型”转型，最终实现检察事业全面协调可持续发展。

【关键词】 检察机关  行政执法  监督  方法

当前，行政机关在执法活动中侵害公民、法人以及公共利益的现象时有发生，甚至成为一些地区群体性事件的直接导火线，人民群众对此深恶痛绝。

行政机关执法活动中存在着的随意执法，违法行政等问题无一不在拷问政府的公信力，冲击党的执政地位，影响着党群关系。

人民检察院作为我国《宪法》规定的法律监督机关，有必要在加大打击贪污受贿、渎职侵权等职务犯罪的同时，针对近年愈来愈受到社会各界关注的行政执法中的一般违法行政行为开展强有力的监督，检察机关应当依据《宪法》所确立的地位，从强化法律监督权角度出发，以中央司法体制改革为契机，赋予民事行政检察部门对行政执法中的一般违法行政行为的行政执法违法调查权，使其成为推动社会矛盾化解的新举措。

这不仅有利于扩展检察机关民事行政检察部门的的监督范围，实现检察事业全面协调可持续发展；也是对源自《宪法》授权的实践，更是对完善社会主义宪法监督体制的有益探索，必将促进我国社会主义法治进程。

一、  检察机关开展行政执法监督的理论基础和法律依据。

（一）法治社会的行政执法权应受到权力制约的思想。

在当代，法治的本质就是以权力制约权力。

法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一文中精辟的指出：

“要想保障自由，从国家政治制度角度必须限制政府权力，防止权力滥用和权力腐败。

……一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。

”此后，权力制衡理论一直是西方政治学的一个基本原则，英国法学家洛克则进一步提出建立法权、行政权、司法权并立的宪政体制。

权力制衡理论的实质就是，平等权力间的制约和均衡，是权力配置上一种使权力系统内各项权力既独立又互相牵制的权力运作机制，其目的在于防止权力系统出现独断专行。

虽然我国没有实行三权分立的宪政摸式，但这并不意味着对权力制衡理论的否定，我国人民代表大会体制下的“一府两院”实质上就是有中国特色的权力制衡。

当今中国，正在着力构建社会主义法治社会，而法治社会，“它的要害，在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题”。

建设法治国家的核心之一是实现以权力制约权力，我们建立法治社会，就必须实现对行政执法权力进行有效制约，监督行政机关的擅权与滥权，以保障全社会各群体利益获得平衡、平等的对待。

由于行政权自身的强势性与难以遏制的膨胀，以及行政权对社会生活的直接干预，意味着对权力的制衡更多地应表现为立法权、司法权对行政权的约束和抑制。

我国宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关，法律监督是我国宪法对于人民检察院的功能定位，人民检察院行使法律监督权的最终目的就是为了保证国家法制的统一、正确实施，实现社会的公平正义。

基于检察机关在我国宪政体制中地位，其能相对超脱于行政机关，以独立的法律监督权监督行政机关执法行为，因此在现行国家宪政体制中充分发挥检察机关法律监督职能的主动性，是实现对行政执法权力有效制约的最佳途径。

因为，从检察机关行使的监督权产生的法理基础和社会背景看，法律监督权最初的性质和功能就是以限制行政权的强大而产生的。

（二）检察机关对行政执法中一般违法行政行为的监督是法律监督的应有之责。

在我国，宪法明确规定检察机关是“国家法律监督机关”，因此我国检察机关的在国家机构上的自我定位属于法律监督机关。

所谓法律监督，通俗的讲就是对法律实施与遵守的监督。

对行政机关的执法活动开展监督，无疑是涵盖在法律监督含义之内的。

我国目前还处于社会主义初级阶段，民主氛围还不是很浓厚，法制还不是很健全，在行政执法领域，因法制观念淡薄而违法行政，造成侵犯公民民主权利、人身权利、财产权利及其他合法权益的现象时有发生，由于具体行政执法行为中行政执法一方的强势性，行政纠纷双方的地位是不平等的，行政受害人一般都是实施违法行政行为的行政机关的相对管理人，他们往往不敢、不懂或不愿提起诉讼。

这样，在很多时候，对行政机关的违法执法行为就难以制止，难于追究，使行政违法行为继续对国家、对社会产生危害。

检察机关作为国家专设的法律监督机关，肩负维护国家法律统一、正确实施、维护社会公平正义的神圣职责，而行政法律是包含于国家法律之中，因此，对密切关系公民的人身权、财产权、自由权和社会公共利益的行政执法领域，理应接受检察机关的监督，纳入检察机关法律监督的视野，并且，这种监督应毫无疑义的涵盖至行政执法中的一般违法行政行为，不能仅局限于触犯刑法的职务犯罪。

因为，检察机关作为国家法律监督机关，“就是站在法律的立场，以是否具有违法、犯罪为标准，以维护国家法制统一为目的，做到有违法就监督，有犯罪就追诉，如合法就保护，而不论被监督者和被保护者的主体和身份。

”

（三）、检察机关开展行政执法中一般违法行政行为监督的法律依据。

我国《宪法》第１２９条明确规定：

“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。

”国家以根本大法的形式作出这一规定，一方面阐明了法律监督制度是中国国家制度的一项重要内容，同时亦确立了人民检察院在履行法律监督职责中的特殊地位，即检察机关是国家专门的法律监督机关。

这意味着检察机关承担国家的法律监督职能，对国家法律实施的各个领域实施监督，既要监督司法机关的执法行为，也要监督行政机关的执法行为，这既符合立法本意，也为检察机关开展行政执法监督提供了根本法上的依据。

《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第八章规定：

“人民检察院可以向人民法院和有关单位提出检察建议。

”说明检察机关在办案时发现行政机关违法行政情况的，可以通过发检察建议的形式提出意见，促使行政机关自行纠正，这本身就是在履行监督职责。

事实上，我国现行的法律、法规中也存在一些检察机关对于行政执法行为是否合法实行法律监督的规定：

如《治安管理处罚法》第114条规定：

“公安机关及其人民警察办理治安案件，应当自觉接受社会和公民的监督。

公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。

”公安机关办理治安案件属于典型的行政执法；国务院《关于劳动教养的补充规定》第5条规定：

“人民检察院对劳动教养机关的活动实行监督。

”我国的劳动教养制度被认为是一种行政处罚，劳动教养机关在隶属关系上也属于行政机关；上述规定充分说明现行法律法规正在逐步明确检察机关对行政机关执法行为直接进行监督的权力，同时也为检察机关监督行政权提供了有力的法规基础。

 检察机关应当突破仅为一个诉讼监督机关的自我局限，全面负责的履行宪法确立的法律监督职能。

二、 检察机关对行政执法中的一般违法行政行为进行法律监督的现实必要性。

（一）检察机关监督行政机关的执法行为，有利于维护政府形象，有利于保护公民、法人的合法权益和社会公共利益。

当前，在我国行政执法出现两个明显特点：

一方面是随着社会事务的复杂化和多样化，行政权开始呈强势扩张的趋势，行政权的边界正在被无限的扩大，而且日益渗透到人们社会生活的各个层次和方面，其管辖的范围可以说是接近达到“上管天、下管地、中间管空气”的程度，与此同时，行政权在某些领域又正从执行性权力演变为一种集执法、立法于一体的综合性权力，因此，它也成为最有能力、最有机会侵犯人权和公共利益，也最需要接受监督制约的社会公权力。

另一方面是在行政执法领域各种“有法不依、执法不严、违法不究”现象时有发生，从嘉禾事件到上海“钓鱼”执法，从孙志刚案件到武汉警方“打错门”，以及近些年的大规模的拆迁纠纷、土地征收补偿纠纷、城管的暴力执法，公民维权和上访，大多与行政机关在执法活动中存在或多或少的违法的行为相关。

人民群众反映比较强烈；因为对行政行为的监督制约机制不够健全，一些违法或者不当的行政执法行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济，一些行政执法不当行为甚至演变为群体性恶性事件，究其原因，就在于行政权缺少限制，其表现在于：

行政机关在具体行政执法过程中，作出行政行为极具随意性，以至滥用职权、徇私枉法行为时有发生，态度蛮横、作风霸道、暴力执法等现象屡禁不绝。

一些行政机关及其工作人员甚至利用行政自由裁量权的幅度放纵犯罪，谋取个人或单位不正当利益，借机中饱私囊，不惜违法犯罪。

如果行政自由载量权不受到控制，将会导致行政权力的滥用，最终违背法律授权的目的和意愿，造成非常严重的后果，对国家和社会的危害性难以估计。

检察机关对行政机关执法行为实行法律监督，不仅可以尽量避免行政执法行为的发生，有效防止某些行政违法行为无人过问的现象，彰显司法的公信力和权威性，还可以减少行政赔偿案件的数量，提高行政执法的质量，节约行政成本，这对于保护国家、法人、公民的合法权益，推动社会矛盾化解、社会管理创新、稳定社会政治和经济秩序都将具有积极意义。

（二）有利于优化民行检察法律监督权配置，推动检察职能从“诉讼型”向“宪政型”转型。

我国的民事行政检察工作自开展以来，客观评价，其运行的法律效果和社会效果并不理想。

无论是社会认知度还是在检察机关内部民事行政检察部门与职务犯罪侦查部门、刑事检察部门相比都是不可同日而语的。

究其原因，笔者认为，检察机关民事行政检察部门自设立以来，就仅将监督范围自我局限于《民事诉讼法》和《行政诉讼法》所规定的范围内是其重要原因之一。

随着《民事诉讼法》修改后当事人从法院获取司法救济途径更方便，以及法院自身的规范化、法制化建设的进一步加强，民事行政检察部门对于确有错误的民事行政生效裁判，提出抗诉或者再审检察建议启动再审程序这一传统基础性监督领域正在受到巨大冲击，当前基层院民事行政检察部门普遍存在的案源匮乏，工作难有跨越式突破等困境就说明了这一点，检察机关应当跳出仅为一诉讼监督机关的自我局限，以宪法为依据，顺应时代要求，合法、谦抑的介入对行政执法中的一般违法行政行为的法律监督，改造和重构有中国特色的当代民事行政检察制度，这无疑将使民事行政检察部门工作出现质的飞跃，必将成为检察事业新的发展点和新的增长点，同时也有利于检察机关全面履行法律监督职能，逐步推动检察职能从“诉讼型”向“宪政型”转型，最终实现检察事业全面协调可持续发展。

三、检察机关对行政执法中的一般违法行政行为监督的范围及方式方法。

（一）检察机关对行政执法活动一般违法行为的监督范围。

当前，对行政执法活动中一般违法行为的检察监督普遍缺乏明确的法律依据，此类监督事实上基本处于空白状态。

检察机关作为宪法确定的法律监督机关，根据宪法的精神，有权对渎职侵权犯罪行为以外的其它行政违法行为进行监督，但检察机关不可能也没有必要对所有行政违法行为进行监督，其监督范围应当是有限的和合理的。

具体包括：

1、公民、法人和其他组织向检察机关申诉的侵犯其人身、财产权利的行政违法行为。

这类违法行为在实践中存在较多，严重扰乱了正常的行政管理秩序，人民群众反映十分强烈。

对于这类违法侵权行为，虽然，行政相对人可以通过行政复议、行政诉讼来保护自己的权利。

但由于行政复议存在自我监督之嫌和让人产生官官相护之疑，而行政诉讼得滞后性，因此，二者在对权利的保护上都存在很大的局限性，对这类违法行为监督不力，因而客观上需要检察机关以其特殊的方法和手段弥补上述监督手段的不足，参与此类监督。

要注意的是，这种监督的启动是公民、法人和其他组织向检察机关的控告申诉。

行政执法所做出的行政处罚、行政强制等行政执法行为范围非常广、数量非常大，检察机关不可能对所有行政执法行为是否合法，是否侵犯行政相对人的合法权益都进行审查、监督，搞所谓“二次执法”。

只能对行政相对人不服的行政执法行为进行监督。

虽然这种监督是局部的，但如果监督到位，对从整体上促进依法行政必将起到重要作用。

2、行政执法人员违法行政破坏国家管理秩序，损害国家利益的行为。

如该处罚的不处罚，该强制的不强制，该征收的不征收，不该批准的予以批准，该移送司法机关处理不移送等等。

行为人违法行政的原因，有的是责任心不强，不认真履行职责；有的是徇私舞弊，为行政相对人谋利益。

这种违法行为一般是行政执法人员与行政相对人相勾结，损害的是国家利益。

此类违法的危害性非常大，如对于制造、销售假冒伪劣的商品的行为不予处罚，不征收应当征收的税款，违法批准征用、占用土地等等。

对于这种违法行政行为，也应当是检察机关监督的重点。

（二）检察机关对行政执法中的一般违法行政行为监督的方式方法。

1、应赋予民事行政检察部门行政执法违法调查权。

法律监督权的正确行使必须建立在充分知情调查权的基础上，法律应明确，检察机关根据有关单位或者个人的举报、控告或办案中发现的线索，认为行政执法机关在执法中可能存在滥用职权、以罚代刑、不移交刑事案件等一般违法行政行为问题时，有权要求行政执法机关提供该案的相关材料并依法展开必要的调查和提出检察意见的权力，行政执法机关应当配合。

行政执法法律监督调查权有别于检察机关职务犯罪部门的侦查权，它不是依据刑事司法行为而是在履行宪法赋予的法律监督权。

但由于其介入行政执法中一般违法行政行为的早期性和广泛性，往往有利于有及时发现渎职侵权、贪污贿赂等职务犯罪案件，在此基础上可以建立一般违法行政行为调查和职务犯罪侦查衔接机制，从而形成打击职务犯罪的合力。

2、建立行政公诉制度。

行政公诉是指当行政机关的违法行为或不作为对国家利益和社会公共利益造成侵害或有侵害的危险时，法律规定由专门机关为维护国家和社会公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。

在我国，检察机关作为法律监督机关，有责任也有能力来承担这一角色。

我国检察机关不从属于行政机关，直接对权力机关负责，依法独立行使职权，不受行政机关干涉，因而是代表国家和社会公共利益提起行政诉讼的合适主体。

检察机关本身就具有公诉权，启动法院审判是其开展法律监督的必要手段。

人民检察院提起行政诉讼，将违法行政行为或者行政不作为提交法院进行合法性审查，正是履行法律监督职责的表现。

因此，应当在法律上确立检察机关代表国家和社会公共利益提起行政诉讼的行政公诉制度。

3、强化检察机关对行政执法中的一般违法行政行为检察建议权。

检察建议，是检察机关最常用的监督方式之一。

在对行政执法中的一般违法行政行为检察监督中具体做法可以是，一是对于以单位或部门名义作出的行政行为，认为违反法律规定的，可以以检察机关的名义向该单位发出《违法纠正建议书》，在建议书中写明违法事由和检察机关认为其违法的依据，并建议其进行纠正。

二是对行政机关在执法活动应当予以改进的问题，或者是行政执法人员在行政执法活动中不依法行政，存在一般违法行为，情节比较严重尚不构成刑事违法，但应当追究相应的行政责任的，以及行政执法人员在具体个案的执法活动中出现违反职责行为的，可以向行政执法部门或监察部门提出行政改进和处理建议。

鉴于检察建议在实践中效力比较弱的现状，应在立法中将检察建议作为一种法定监督手段在相关法律中进行规定，明确其使用范围及使用程序，行政机关有义务及时回复，如不采纳必须书面说明具体理由，以及没有正当理由拒不采纳和纠正所应承担的相应责任等。