合同法考试重点.docx

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合同法考试重点

合同法

考试复习资料

张晓远

四川大学法学院

四川大学法学院2010合同法考试重点

考点一：

合同与合同法

一、合同的基本概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

其特征：

1、是一种合意；

2、是发生法律上效果的双方民事行为；

3、是发生民法上效果的民事行为。

二、合同的分类

1、有名合同与无名合同

有名合同是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。

无名合同又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。

2、双务合同与单务合同

双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同。

单务合同是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。

3、有偿合同与无偿合同

有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。

无偿合同是一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

4、诺成合同与实践合同

诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。

实践合同是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。

区别：

诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立；

实践合同在当事人交付标的物以后才能成立。

考点二：

合同法的基本原则

一、合同自由原则

指当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

其内容：

1、缔结合同的自由；

2、选择相对人的自由；

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3、决定合同内容的自由；、

4、变更和解除合同的自由。

二、诚实信用原则

诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

其具体体现：

1、在合同订立阶段应当遵循违反诚实信用原则；

2、在合同订立后至履行前应当遵循违反诚实信用原则；

3、在合同履行阶段应当遵循违反诚实信用原则；

4、在合同解除方面应当遵循违反诚实信用原则；

5、在合同的终止方面应当遵循违反诚实信用原则。

三、合法原则

指当事人订立、履行合同，应当遵守法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，保护正常的交易秩序。

其内容：

1、合法原则首先要求当事人在订约和履行中必须遵守法律和行政规范；

2、在合同订立方面；

3、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益和公共道德。

四、鼓励交易原则

必要性：

为了促进市场经济的高速发展，就必须使合同法具备鼓励交易的职能和目标，使市场主体越活跃，市场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展。

其体现：

1、特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；

2、严格区分了合同的无效和可撤销；

3、严格区分了无效和效力待定的合同；

4、严格区分了合同的成立和合同生效；

5、明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立；

6、严格限制了违约解除的条件。

考点三：

合同的成立

一、要约

要约是一种意思表示，但不是法律行为，一方面，作为法律行为的合同是双方的行为，要约仅是一种单方的意思表示。

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其生效要件：

1、要约必须具有订立合同的意图；

2、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；

3、要约的内容必须具体；

4、要约必须送达受要约人。

二、要约邀请

又称引诱要约，指希望他人向自己发出要约的表示。

三、要约与要约邀请的区别

要约邀请指希望他人向自己发出要约的表示。

要约邀请只能唤起他人的要约，不可能导致他人的承诺。

要约指以订立合同为目的一方向另一方所为意思表示。

要约有一经承诺就产生合同的可能性，如要约人违反了有效要约，要承担法律责任。

（要约有标的）

要约有直接订立合同的意图，要约邀请则没有。

1、根据当事人的意愿来作划分。

根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还A是要约邀请。

2、依法律规定作出区分。

3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。

（包含合同的主要条款为要约；不包含合同的主要条款为要约邀请。

）

4、根据意思表示是针对特定人还是不特定人。

（要约邀请向不特定人发出；要约是针对特定的人。

）

5、根据交易的习惯来区分。

四、承诺

指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。

其要件：

1、承诺必须由受要约人向要约人作出；

2、承诺必须在要约的有效期内到达要约人；

3、承诺的内容必须与要约一致；

4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同；

5、承诺的方式必须符合要约的要求。

具体表现形式：

招标公告（要约邀请）投标（要约）中标（承诺）

拍卖公告（要约邀请）举牌（要约）敲锤（承诺）

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五、缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。

其特征：

1、缔约上的过失发生在合同的订立过程中；

2、一方因违背其依诚实信用原则所应负的义务；

3、造成他人信赖利益的损失。

其类型：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、泄露或不正当地使用商业机密；

4、其他违背诚实信用原则的行为。

缔约过失责任与违约责任的区别：

1、发生的阶段不同。

缔约过失责任发生在缔约过程中，违约责任发生在合同成立后。

2、违反的义务不同。

缔约过失责任的当事人违反了依诚实信用原则所产生的义务，违约责任当事人违反了合同义务。

3、缔约过失责任是一种法定责任，违约责任可以由当事人约定。

考点四、合同的内容与形式

一、提示性合同条款

（一）当事人的名称或者姓名和住址订立合同必须有当事人这一款，该条款是一切合同的主要条款

（二）标的标的是一切合同的主要条款

（三）质量和数量

（四）价格或酬金

（五）履行期限

（六）履行地点和方式

（七）违约责任最好用约定

（八）解决争议的方法不因合同无效或被撤销而失去效力的条款

二、格式条款解释的原则

1、以不利条款提供方来解释。

2、优先使用非格式条款。

（手写优于印刷格式）

合同的要件：

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成立要件1、当事人2、意思真实3、标的

合同有效1、主体合格2、意思真实3、内容合法

合同生效1、法律特别规定2、当事人的特别约束

病态契约：

1、主体不合格——效力待定

2、意思不真实——可变更可撤销

3、标的不合法——无效

三、无权处分与无权代理

《合同法》第51条规定无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

如果甲以自己的名义出卖的——无权处分

如果甲以乙的名义出卖的——无权代理

要使无权处分合同有效必须要经过本人的追认或行为人事后取得处分权

考点五：

合同的效力

一、合同生效

合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。

其生效要件：

1、行为人具有相应的民事行为能力；

2、意思表示真实；

3、不违反法律和社会公共利益；

4、具备法律所要求的形式。

二、合同的成立与生效的区别

1、两者的概念和性质不同。

所谓成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意。

即使合同成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生法律效力，即合同不生效。

2、两者的构成要件不同。

合同的成立：

主要是就合同的主要条款是否达成了合意。

合同的生效：

主要是法律规定的生效要件。

三、无效合同

无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的

强行性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。

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其特征：

1、无效合同具有违法性；

2、对无效合同实行国家干预；

3、无效合同具有不得履行性；

4、无效合同自始无效。

四、合同无效的种类

1、当事人一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益时的法律后果；

2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同；

3、以合法形式掩盖非法目的的合同产生的法律后果；

4、损害公共利益的合同；

5、违反法律、行政法规的强行性规定的合同。

五、可撤销合同

可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。

其特征：

1、可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同；

2、可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权；

3、可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的；

4、可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。

可撤销合同的种类：

1、因重大误解订立的合同；

⑴、表意人因为误解作出了意思表示；

⑵、表意人对合同的内容等发生了重大误解；

⑶、误解是由误解方自己的过失造成的；

⑷、误解是误解一方的非故意的行为。

2、显示公平的合同；

1、合同在订立时就显示公平；

2、一方获得的利益超过了法律所允许的限度；

3、受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。

3、因欺诈、胁迫而订立的合同；

4、乘人之危订立的合同；

1、一方趁对方危难或急迫之际逼迫对方；

2、受害人处于危难或急迫订立了合同；

3、不法行为所取得的利益超出了法律允许的限度。

考点六：

合同的履行

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一、合同的履行

合同的履行是指债务人全面地、适当的完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。

第三人履行：

（一）、当事人可以约定由第三人向债务人履行债务。

第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

（二）、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，因向第三人履行债务增加的费用，由债权人负担。

（三）、债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

二、双务合同履行中的抗辩权

（一）、同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。

其构成要件：

1、须有同一双务合同互负债务；

2、须双方互负债务均已届清偿期；

3、须对方未履行债务或未提出履行债务；

4、须对方的对待给付是可能履行的。

（二）、先履行抗辩权

先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝相应的履行请求。

（后履行债务一方享有）

（三）、不安抗辩权

不安抗辩权是指双务合同当事人义务有先后履行顺序的，在后履行一方有难为给付之虞时，先履行一方有拒绝自己先给付义务的权利。

（先履行债务一方享有）

其构成要件：

1、双方当事人因同一双务合同而互负债务；

2、后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险；

3、后给付义务人未提供适当担保。

考点七：

合同保全

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一、合同保全

合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允