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犯罪构成与刑事诉讼之证明上
犯罪构成与刑事诉讼之证明（上）
犯罪构成与刑事诉讼之证明（上）
——犯罪构成程序机能的初步拓展
关键词:
犯罪构成/诉讼证明/推定/类型化/程序机能
内容提要:
犯罪构成的核心,乃定位于犯罪的实体评价机制。
然而,如果仅仅将犯罪构成的意义局限于实体层面,就会陷入某种片面。
事实上,犯罪构成是刑事诉讼过程中整体性的指导观念,在其体系构建的背后,存在着复杂的程序主义考量。
文章以德日、英美法系为讨论背景,以犯罪构成与刑事诉讼证明的勾连为切入点,尝试对犯罪构成体系的程序价值予以初步拓展,同时为中国犯罪构成体系之改进,提供某种批判性的思路。
在作者看来,犯罪构成可谓是指导刑事诉讼证明的概念框架。
这不仅是因为,犯罪构成的要件集合决定了“实体形成”的基本轮廓,从而限定了待证对象的大体范围;也不仅仅是因为,犯罪构成的位阶顺序,规定着举证责任的履行顺序,双方举证责任的转换与推进,正是在位阶体系的轨迹上前行;更为重要的是因为,犯罪构成的体系结构,决定了形式证明责任的分配界限,制约着证明标准的尺度高低。
从某种意义上讲,刑事诉讼证明中的基本问题,都必须回到犯罪构成的层面,才能获得妥当而可靠的解决。
一问题之提出:
犯罪构成的功能拓展
在当下中国刑法学界,对犯罪构成体系的探讨渐趋激烈。
一片喧嚣之间,某种声音尤为引人瞩目,那就是不满足于传统平面体系的功能性缺失,力图彻底颠覆平面体系,并全面引入大陆法系递进式的犯罪论体系。
与之相对,也有相当多的学者反对此种过分激进的主张,坚持在现有框架内进行局部微调,以避免瓦解性的体系振荡。
对上述争论的具体分析与评说,已无关本文宏旨。
然而,一个饶有意味的现象却在于:
在此种看似水火不融的对立背后,却有着惊人相似的理论预设与展开。
传统学理始终认为,犯罪构成的基本功能,乃在于为判定犯罪是否成立,及进而为判定犯罪所属类型提供指导标准。
质言之,犯罪构成的核心,乃定位为行为的实体评价机制。
由此,能否无矛盾的、有效率的把握犯罪的实体结构,并得出合理的实体认定结论,就不仅成为犯罪构成体系建构的基本指向,而且成为评价现有体系成败的重要基准。
可以很清晰地看到,此种对犯罪构成的“实体主义”理解,构成了当下激辩中最不可挣脱的理论背景。
各派观点尽管立场迥异,但从其理论脉络上观察,却始终是在“实体的裁判框架”这一维度上把握犯罪构成,并以能否准确、圆满地完成实体评价任务为基点,或支持或反对现有的犯罪构成体系。
不可否认,这样的思路具有基本的合理性。
然而,问题却在于,如果仅仅将犯罪构成的意义局限于实体层面,就会留下认识论上的巨大“黑洞”。
在我看来,犯罪构成绝非仅受制于犯罪的内在结构,也并非只是服务于行为的实体评价目标,其更有程序意义上的复杂考量。
更为明畅地讲,犯罪构成不仅是犯罪成立/不成立的最终判断基准,而且是刑事诉讼过程中整体性的“指导形象”。
无论是诉因的维持还是地域管辖的确定,不论是时效的发生抑或客观既判力范围的圈定,都必须始终以犯罪构成为指导,才能清醒地加以解决。
之所以如此,最为重要的是因为,刑事诉讼乃是一个“目的性”的展开过程。
抛开自身的程序逻辑,刑事诉讼的核心目标是“实体形成”。
在此种不断逼近、展现案件真实的“实体形成”过程中,我们不仅是在社会生活的角度探究事实,而且,更为重要的,是在“适用刑法规范”的角度探究事实。
因此,我们就必须受到刑法规范,尤其是镶嵌在刑法规范中的犯罪构成的指导。
诸多基本的程序问题,都必须回归到犯罪构成——这一最高“实体观念”,才能获得一体化的、目的性的解决。
在这样的思考方向上,所谓诉因的维持,不过是构成事实的维持,即必须在同一（质）构成要件的范围内“固定”攻击目标,使相对稳定的构成事实成为两造间相互抗辩的对象;所谓地域管辖的确定,实质就是“犯罪地”的确定。
而犯罪地不过是符合特定构成要件的事实的发生地,特别是行为与结果的发生地;而所谓既判力范围的圈定,其实质仍是“案件同一性”的圈定,它同样必须回归到“犯罪构成的同一性”,才能获得稳定而清晰的操作标准。
如此一来,犯罪构成不仅在最后的实体裁判上发挥作用,而且在整个刑事诉讼的进程中,它将始终“萦绕”在法官的心头,成为破解各种诉讼问题时挥之不去的指导观念。
将犯罪构成从“实体主义”的侧面,拉伸到“程序主义”的、“实体形成主义”的侧面,可谓是犯罪构成的功能拓展。
由此,不仅其意义空间得到了前所未有的延展,而且这一理论框架也一跃成为贯穿整个刑事法的统摄性范畴。
这倒并非什么刑法的“帝国主义”扩张,而是实体与程序相互缠绕、相互镶嵌的绝好显现。
最早意识到此点,并且自觉展开此种“刑事一体化”尝试的,乃是日本的古典主义学者小野清一郎。
作为构成要件理论的集大成者,后人对他的关注,常常局限于他对构成要件与有责性关系的探究。
然而,小野的追求绝非仅止于此。
在其经典之作《犯罪构成要件理论》的最后四章中,小野以其宏阔而精微的观察,展示了构成要件在刑事诉讼程序中的丰富机能,特别是构成要件与公诉事实（诉因）、证据法及上诉审结构之间的紧密关联。
在我看来,对构成要件的程序意义的发掘,构成了小野相当独特的理论追求与智识贡献。
然而,或是基于僵化成型的问题意识,或是基于封闭狭隘的学科壁垒,实体法学者常常不经意间错过了对这一部分的关注。
于是,小野世界中的诸多精彩,与我们擦肩而过,无从领略。
在本文中,我试图接续小野的追求。
篇幅所限,我不准备对犯罪构成的程序意义进行完整分析,而是力求集中笔触,以犯罪构成与刑事诉讼证明的关系为切入点,对犯罪构成的程序功能予以初步拓展。
文章的基本立场乃在于,目光不断顾盼于实体法与程序法之间,促成实体法与程序法之间富有意义的功能型交流:
一方面,从诉讼证明的角度,启发犯罪构成的程序价值,丰满犯罪构成的制度机能。
以此为基点,尝试为中国犯罪构成体系的改进,提供某种新的、批判性的思路;另一方面,从犯罪构成的角度,谋求证明问题的实体回归,为诉讼证明的规范化、安定化和可预测化,寻找实体依托。
我的研究将表明,犯罪构成作为整个刑事诉讼的指导观念的判断,可以自然而稳妥地延伸到证明问题——这一“诉讼的脊梁”。
质言之,犯罪构成是指导刑事诉讼证明的概念框架。
这不仅是因为,犯罪构成的组成要素,决定了“实体形成”的基本轮廓,从而限定了待证对象的大体范围;也不仅仅是因为,犯罪构成的位阶顺序,规定着举证责任的履行顺序,双方举证责任的转换与推进,正是在位阶体系的轨迹上前行;更为重要的是因为,犯罪构成的体系结构,决定了形式的证明责任的分配界限,制约着证明标准的尺度高低。
某种意义上讲,刑事诉讼证明中的基本问题,都必须回溯到犯罪构成的层面,才能获得妥当而可靠的解决。
由此,犯罪构成,尤其是犯罪构成的体系构造,成为了诉讼证明问题的实体法依托。
在下面的文字中,我将进一步展开我的分析。
二犯罪构成与待证对象之形成
（一）犯罪构成与案件之实体形成
毋庸讳言,刑事追诉的直接目标,乃在于确认被告人是否犯有一定的犯罪事实。
而所谓犯罪事实,不过是指符合犯罪构成的事实。
因此,刑事程序从一开始就是以某种犯罪构成的观念为指导去辨明案件,并就其实体逐步形成心证。
从证据法的角度而言,这一“实体形成”的过程,其核心便是“该当犯罪构成的事实”的发现与证明过程。
在这一过程中,犯罪构成的组成要素,限定了“实体形成”的大体轮廓,从而限定了待证对象的基本范围。
当然,也不能忽略的是,在犯罪构成的系统之外,还有某些刑罚裁量事实、程序性事实甚至证据事实等,也需要运用证据加以证明。
不过,这已不是“实体形成”的核心。
一个案件所关涉的事实相当繁杂。
然而,并非任何事实都需要查明,也并非任何事实都可以认知。
这不但受制于刑事追诉的目标取向,而且受制于人类理性的固有边界。
无疑,刑事追诉的目标取向是“发现案件的真实”。
然而,在这一逼近真实的过程中,首先进入人们眼帘的,往往是“月黑风高”、“积怨很久”、“手段恶劣”、“李四重伤”等断裂的、碎片化的事实。
这时,就需要从案件事实中分辨出有价值意义的关键要素,并在这些要素之间整理出内在的脉络,才能形成案件的“整体风貌”与“法律定型”。
然而,哪些要素具有裁判上的意义,要素与要素之间具有什么样的结构关联,决不能凭空判断,而是必须在一定的视角、规范和分析框架下方能确定。
无疑,犯罪构成正是这样的视角与框架,它可以帮助我们“结构化”地理解和把握当下面临的案件事实。
让我们来观察一下“案件实体的形成过程”。
当法官接触到具体案件时,总是首先扪心自问:
可能适用于这一案件的刑法法条是什么?
这不但可被看成是一个下意识的“找法”过程,一个“大前提”的探求过程,而且可被视为一个相关的、具体的犯罪构成的确立过程。
法官凭借自己的内心确信与经验,凭借对事实的规范意义的洞察,完全可能从法典的汪洋大海中迅速捕捉到相关的法条,初步锁定与本案相关的具体犯罪构成。
然后,法官必须将这一犯罪构成与待决案件的事实相互比较和衡量,看这一案件事实能否归属于相关犯罪构成。
在这一过程中,法官必须首先确定相关犯罪构成的组成要件,同时在这些要件的观念指导下,将案件事实予以分割并格式化,再将具体构成要件与相应案件事实进行仔细地对比观察,看能否逐项地、完全地对接。
这是一个将案件事实涵摄于大前提之下的过程,亦即小前提的形成过程。
如果涵摄成功,法官进一步要做的便是确定案件事实本身的真实性。
亦即在证据的支撑下,对上述所有“格式化”的案件事实（构成事实）,逐一形成“心证”。
一旦在犯罪构成的框架内,所有构成事实都被证据加以证实,便可以径自得出结论。
反之,如果涵摄不能成功,或是任意一项构成事实无法被证据加以证实,便必须重新开始“找法”的过程,如此循环反复。
可以清楚地看到,上述“案件实体的形成过程”,是沿着“（裸的）案件事实——犯罪构成——构成要件——（结构化的）案件事实——证据”的思考脉络前行。
在这一过程中,起点是原始的、没有经过任何思绪加工的、裸的案件事实;终点则是“结构化的”、“符合特定犯罪构成的”、“以证据加以证实的”案件事实（刑事追诉的直接目标,就是要探查此种特定的犯罪事实是否存在）;而最为关键的中间过程,则是法官在纷繁芜杂的案件事实中,根据犯罪构成的指导,挑选出重要的、具有刑法意义的关键事实,并在这些事实之间探求结构性的,以形成“犯罪类型”。
同时,法官还必须对每一项重要事实,即构成要件要素所指向的事实,加以证立。
在此过程中,特定的犯罪构成形成了一种巨大的观念参照,决定着实体形成的基本指向。
在其指引下,法官完成了对原始案件事实的筛选和过滤。
此种筛选和过滤,不但使得案件实体的基本轮廓得以形成,而且,更为重要的,使得需要以证据加以证明的对象范围得以大体确定。
（二）具体问题的澄清
基于上述的分析,明确犯罪构成的要件系统,特别是其组成要素,就变得尤为关键。
一般而言,各国犯罪构成的要件系统是稳定、清晰和可辨识的,无须过多争
辩。
但是,以下问题仍值得特别留意:
其一,开放性构成要件要素。
某种意义上讲,开放性构成要件要素就是超法规的构成要件要素。
此种要素在刑法规范上没有明确规定,需要法官在司法操作中予以补充判断。
例如,过失犯中的注意义务、不真正不作为犯中的作为义务、目的犯中的目的等要素。
[11]司法实务中,上述要素由于缺乏规范表现,因而极易被法官及当事人所忽略。
有时,即使在裁判依据上加以考量,也极易在证明问题上轻易略过,误以为不需要证明。
然而,事实上,作为构成要件中不可或缺的关键要素,作为违法性推定的必要补充,[12]开放性构成要件要素必须在犯罪构成的体系内予以考虑。
与这一要素相关的案件事实,也必须以证据加以证明。
其二,超法规犯罪阻却事由。
规范内的犯罪阻却事由的证明问题,容易被法官及当事人所关注。
例如,正当防卫、紧急避险等事实,通常都认为需要证明。
然而,超法规的犯罪阻却事由,如自助行为、被害人承诺、欠缺期待可能性等事实,由于刑法没有明确规定,容易被忽略在证明范围之外。
事实上,这类事由同样是影响犯罪成立与否的关键要素,需要加以证明。
其三,客观处罚条件。
通常来说,行为具备了构成要件该当性、违法性及有责性之后,就已经具备了实体的应受惩罚性。
但也有一些例外情况:
即虽然具备了上述三大要件,但是否应受刑罚处罚,还依赖于其他附加要素的判断,刑法上称之为“客观处罚条件”。
[13]例如,德国刑法上破产犯罪中的“宣告破产”,针对外国犯罪中的“存在外交关系和互惠保护协定”等等。
[14]由于客观处罚条件在刑法规范上的实存,使得大陆法系三段式体系受到严重挑战。
其焦点乃在于,在构成要件该当性、违法性、有责性三个层次之外,是否有必要承认客观处罚条件作为独立的第四层次。
而这一问题的化解,又可回归到构成要件与客观处罚条件的关系问题,亦即,是将客观处罚条件作为构成要件的一部分加以把握,还是将其放在构成要件之外加以单独处理。
[15]尽管这一争辩远未形成定论,但无论将客观处罚条件在体系上作如何归整,其不可能脱逸于犯罪构成的整体框架之外,乃是铁板钉钉的事实。
因此,从诉讼证明的必要性上考虑,无论其体系位置如何,与之相关的案件事实都必须落入待证对象的范围,以证据加以证明。
只是,到底将其归入构成要件层次,还是归入独立的第四层次,可能会影响相关事实在证明责任上的分配。
此点容后详述。
（三）犯罪构成与证明之基本单位
在刑事诉讼之中,控、辩、审三方行为的共同指向,乃是特定被告人被指控的特定犯罪事实,俗称“案件”。
然而,在一个自然意义上被视为整体的“案件”中,却可能会在规范的目的上,被区分为若干不同的“诉讼标的”。
从诉讼证明的角度观察,每一个“诉讼标的”实际上就构成一项证明活动的基本对象,一个需要证明的最小单位。
存在几个“诉讼标的”,就有几个需要证明的基本单位。
在“诉讼标的”与证明单位之间,具有数量上的对应性与一致性。
由此,无论在理论上还是实务上,便产生了一个极为重要的问题:
以什么标准来划分“诉讼标的”?
如何确定“诉讼标的”的数量?
这个在传统学理上被称之为“诉讼标的单一性”的问题,不仅与“被告的单一性”相关,更与“犯罪事实的单一性”相关。
一般而言,被告是否单一,可以很容易地得出判断。
因此,问题的关键在于犯罪事实是否单一。
显然,这一问题在实质上便是实体法上的“罪数”问题,必须回归到犯罪构成的层面才能获得妥当的解决。
根据通说的阐述,犯罪构成的符合次数,乃是判断行为之“罪数”的基本标准。
行为符合一个犯罪构成,便是一罪,行为符合几个不同的犯罪构成或者几次符合同一个犯罪构成便是数罪。
当然,在这一基本标准之外,实定法上的结合性规定或是裁判上的特别需要,也可能成为影响罪数的例外因素。
由此,即使在犯罪构成的标准上构成数罪,但如果在实体刑法上将其包括性地规定于同一构成要件之中（惯犯、结合犯）,或者在实际科刑中通常作为一罪来处理（连续犯、牵连犯）,也例外地作为一罪来对待。
因此,所谓的“犯罪事实的单一性”,通常是由犯罪构成——这一犯罪的“类型轮廓”所限定,它包括了实体法上的简单一罪、实质一罪、法定一罪及裁判一罪等情形。
三犯罪构成与举证责任之分配
这里所讲的举证责任,乃是“形式意义上的举证责任”（“提供证据的责任”）。
[16]基于“无罪推定”的预设,现代证明责任理论普遍承认,证明被告人有罪的责任,即“实质意义上的证明责任”（“说服责任”）,只能由公诉人承担。
[17]但是,“实质意义上的证明责任”的固定性,并不会影响“形式意义上的证明责任”在当事人之间进行移转和分配。
（一）三阶层体系下的观察
诚如上述,犯罪构成决定了实体形成的大体轮廓,从而限定了待证对象的基本范围。
然而,犯罪构成对于刑事诉讼证明的意义绝非仅止于此。
犯罪构成还将进一步对举证责任的分配提供清晰的指导。
如果说,待证范围主要是由犯罪构成的组成要素来框定,那么,在确定了这一基本范围之后,待证对象的举证如何在当事人之间进行具体分配,则必须由犯罪构成的体系结构来予以指示。
这是因为,犯罪构成作为一个系统,在其内部必然存在着位阶层次的划分。
这种位阶结构,不仅在犯罪的实体认定上形成了一种渐近的、逐步收缩的思考路径,而且也为具体要素的举证责任分配提供了操作上的区隔。
后者尤其被我们所忽视。
小野清一郎较早地注意到了此点,并富有创意地将证明责任与犯罪论体系起来考察。
他将与犯罪成立相关的事实,区分为“犯罪构成要件事实”与“防碍成立犯罪的事实”,[18]并以此为标准确定举证责任的分配。
其中,对于该当构成要件的事实,必须由检察官承担证明责任。
当检察官的证明不充分时,法院也可以运用职权进行证据调查。
但是如果还残留着合理的疑点,就必须宣告无罪。
这就意味着,公诉方对于该当构成要件的事实,承担整体的举证责任。
[19]另一方面,对于妨碍犯罪成立的事实,亦即违法阻却事由和责任阻却事由的事实,小野认为,至少必须由被告人一方提出主张并加以进一步地证明,也就是必须由被告人承担形式的举证责任。
当然这并不是说,法官和检察官就可以对这种事实漠不关心。
为了“正当地适用法律”,他们仍然必须从维护公共利益的角度出发,依职权努力地予以证明。
在这种情况下,如果被告人和其他各方都已尽力证明,但该事实仍存在疑点时,法官应当肯定它还是否定它呢?
换言之,实质的证明责任应该由谁来承担呢?
在小野看来,也应该由被告人一方来承担。
这是贯彻当事人主义的必须。
[20]
铃木茂嗣也赞同将与犯罪成立有关的事实分作“构成犯罪的事实”与“构成犯罪成立阻碍理由的事实”。
[21]在铃木看来,“对于构成要件事实,检察官一开始就必须将其加以特定并向裁判所提出,然后在法庭上围绕其进行证明活动”。
与此相对,“对于作为犯罪阻却事由的事实,只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。
也即是说,只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料,或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况,裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象。
”进而,“阻却事由一旦争点化,应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任”。
[22]可见,铃木的观点是,对于构成要件事实,应该由公诉方承担证明责任;而对于违法阻却事由、责任阻却事由等事实,则被告人有责任提出表面证据,使之成为争点。
换言之,被告人具有形式意义上的举证责任。
至于实质意义上的举证责任,则仍由公诉方承担。
不难看到,小野与铃木的见解存在一定的差异,特别是在“犯罪成立之阻碍事由”的实质举证责任方面分歧颇大。
但是,在关于构成要件事实的举证责任,及“犯罪成立之阻碍事由”的形式举证责任上,却是英雄所见略同。
更为紧要的是,两人在形式举证责任的分配标准上,都坚持了同一种思路:
通过梳理犯罪构成的体系脉络,以构成要件该当性、违法性及有责性的层次结构为基础来展开分配。
其中,构成要件该当性标志着行为开始进入刑事法规制的视野。
公诉方必须提供证据证明这一要件的成立,才能说明行为具备了犯罪的基本外观,才能为刑事追诉的启动奠定正当性。
如果公诉方不能提供证据证明构成要件的该当性,行为便必须被认为不具有任何刑法意义,法官可径自驳回追诉;在具备了第一要件之后,违法性及有责性两个要件就被推定成立,如果不具备特别的违法阻却事由或是责任阻却事由,此种推定便可进一步坚定化。
此时,被告人必须提供证据证明可能存在犯罪阻却事由,使之成为案件争点并纳入法官审查的范围。
否则,法官就可能忽略这一事由的存在。
可见,抛开实质的证明责任不论,形式的举证责任之分配,完全是按照犯罪构成的体系结构来推动和展开。
公诉方只有在履行了构成要件该当性的提供证据责任之后,方能暂时卸下其举证负担。
随后,违法性及有责性要件之不具备,则必须由被告人承担提供证据之责任。
犯罪构成的层层递进,不但为考察犯罪的实体认定提供了逻辑性的思考脉络,而且也为形式举证责任之安排,提供了稳定清晰的操作标准。
（二）双层次体系下的观察
按照一般理解,英美国家的犯罪构成由两个层次组成:
一是犯罪本体要件,包括犯罪行为与犯罪心态;二是责任充足要件,即合法辩护事由的排除。
合法辩护事由又可进一步区分为正当化事由和免责事由。
[23]
在英美的诉讼实践上,作为原则,控方负有证明所有要件事实的说服责任。
早在1935年的Woolmington一案中,大法官桑基（Sankey）就极富教益地指出:
“纵观英国刑法之,常常可以看到一条金线,那就是证明被告人的罪行是控方的责任……无论是什么指控,也不论在何处审判,控方必须证明被告人有罪的原则是普通法的一个组成部分,任何削弱该原则的企图均不予接受。
”[24]然而,尽管说服责任始终固定,但这并不意味着所有的证据提供责任均由控方承担。
事实上,证据提供责任一直是依下述原则而展开分配:
控方必须提供证据证明犯罪本体要件,而辩方则必须提供证据证明合法辩护事由。
申言之,控方应当首先提供证据证明犯罪本体要件的成立。
在控方完成这一举证负担之前,辩方不存在任何提供证据的责任。
如果控方不能举证或者提供的证据不足,辩方可向法官提出驳回起诉的动议,法官亦可直接决定不提交给陪审团裁判。
反之,如果控方的举证使法官产生了暂时的心证,被告就有可能遭受不利于己的判决,此时便产生了辩方的提供证据责任。
他必须提出证据表明可能存在合法辩护事由。
否则,该事由便无法成为案件的争点,从而不被纳入裁判考虑的范围。
然而,一旦被告提出表面证据证明可能存在这样的事由,案件又将再次陷入真伪不明的境地,此时,便必须由控方履行说服责任,“排除合理怀疑”地证明不存在这样的辩护事由。
此种看似简单的双层式犯罪构成体系,却有着极为实用的功效。
其不但在实体认定上形成了高效明快的判断节奏,而且在举证责任上也达致了简洁清晰的分配效果。
一方面,与大陆法系相比,双层次体系将违法性及有责性的判断浓缩为一个层次,从而与本体要件形成了消极要件与积极要件的双元组合。
这样的结构,不但能同样实现逐步收缩的排除性效果,而且在思维上更加经济,在操作上更加明快;另一方面,这样的双元格局,使控辩双方的提供证据责任的界限更为明晰。
犯罪本体要件与合法辩护事由的区分,强烈地传达出对抗式诉讼模式的构造。
犯罪本体要件是刑事追诉的起点,体现了公诉方的控诉职能。
而合法辩护事由则是阻止刑事追诉的屏障,体现了被告方的辩护立场。
两个层次的设置,不仅极大地吸纳了双方的参与,而且充分激发了双方的对抗,不但在实体上一开一合,而且在诉讼上一攻一守。
程序构造与实体构造交互镶嵌在一起,达成了极佳的融合。
尤为关键的是,此种实体构造与程序构造的融合,使得犯罪成立体系同时成为举证责任的分配体系。
控方的攻击集中在犯罪本体要件,其举证责任也限于本体要件。
一旦证明该要件成立,行为即被推定具有政策性危害及应当承担责任。
此时,辩方如果毫无作为,便将陷入不利境地。
于是,辩方的防守凸现为提出合法辩护,从而瓦解和推翻上述推定。
由此,其举证责任也相应地限于辩护事由。
我们无法做出相反的假设,即控方不可能承担辩护事由的举证责任,辩方也断无可能承担本体要件的举证责任。
因为,不可能要求控方在每个辩护事由提出之前,便先发制人地予以否定。
[25]如果被告无意于提出这些抗辩事由,控方对此一一预先举证,绝对是空耗时间。
同样,也绝不可能要求被告人对犯罪本体要件予以举证,那样一来,“无罪推定”的绝对命令将被彻底背弃,刑事追诉的启动也将陷入肆意,毫无正当性可言。
惟其如此,举证责任的分配,就只能按照犯罪构成的双重结构,按照抗辩活动的基本规律来展开。
综合以观,无论是三阶层的犯罪构成体系,还是双层次的犯罪构成体系,都不能被简单地看成实体的裁判框架。
在实体机能之外,体系结构的型塑很可能存在某些更深的谋划。
其中最可注意的,就是它在“实体形成”的范围内,限定了举证责任的分配与安排。
如果将犯罪构成的要件看成是一个集合,那么,其体系层次就如一道道刻度,在这一集合内部形成了重要的区隔。
此
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