论预查封期间商品房买卖合同的解除及其法律效果.docx
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论预查封期间商品房买卖合同的解除及其法律效果
分类号：
D913单位代码：
10335
密级：
无学号：
02110640
同等学力申请硕士学位论文
中文论文题目：
论预查封期间商品房买卖合同的解除及其法律效果
英文论文题目：
OntheRescissionofCommercialHousingSalesContractandItsLegalEffectDuringthePeriodofthePre-seizureoftheCommercialHouse
申请人姓名：
指导教师：
专业名称：
民商法
研究方向：
民法学
所在学院：
光华法学院
申请人单位：
浙江政法联律师事务所
论文提交日期二〇一六年月日
论预查封期间商品房买卖合同的解除及其法律效果
论文作者签名:
指导教师签名:
论文评阅人1：
评阅人2：
评阅人3：
评阅人4：
评阅人5：
答辩委员会主席：
委员1：
委员2：
委员3：
委员4：
委员5：
答辩日期：
2016年月日
浙江大学研究生学位论文独创性声明
本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。
除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得浙江大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。
与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。
学位论文作者签名：
签字日期：
2016年月日
学位论文版权使用授权书
本学位论文作者完全了解浙江大学有权保留并向国家有关部门或机构送交本论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。
本人授权浙江大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索和传播，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。
（保密的学位论文在解密后适用本授权书）
学位论文作者签名：
导师签名：
签字日期：
2016年月日签字日期：
2016年月日
致谢
研究生毕业论文终于完稿了。
在此，感谢在论文的撰写过程中我的导师周江洪先生提出的大量宝贵意见和专业指导，使得本篇论文得以顺利完成；感谢在就读研究生进修班时陈信勇老师、周江洪老师、张谷老师、夏立安老师、季涛老师、陆青老师等各位老师精辟的讲解，让我接触了法学领域的前沿课题；感谢在毕业论文开题报告上，陈信勇老师及王冠玺老师等提出的宝贵建议，使我从中得到了很多启发和帮助；感谢我的家人和同学朋友们在我读研期间对我关心和照顾。
谢谢你们！
摘要
购房人通过银行按揭贷款购买商品房是商品房交易的主要形式，开发商在这种交易形式中为购房人提供了阶段性担保。
在购房人财务状况恶化的情况下，商品房时常被购房的其他债权人预查封。
由此引起的一个法律问题是，开发商在预查封期间是否可以行使解除权以及解除的法律效果如何。
各地法院对此处理意见混乱，有的认为开发商可以解除合同，有的认为不能解除。
在认为可以解除合同的情况下，对合同解除后的法律效果有两种不同的意见。
本文通过对典型案例观点比较分析，提出了自己的处理意见。
本文认为在预查封期间，开发商有权依法行使合同解除权。
并进一步认为商品房买卖合同解除的法律效果应以商品房买卖是否办理预告登记为标准存在两种不同的法律效果。
通过本文的研究促进此类案件法律适用方面的规范与统一，客观上推动开发商在商品房交易过程中加强自身法律风险的管控。
关键词：
商品房买卖合同；预查封；合同解除；预告登记。
Abstract
Themainmethodofthetransactionofthecommercialhousesisthehomebuyerspurchasingthehousesthroughthebankmortgage,thedeveloperofthecommercialhousesprovidestheperiodicgranteeforthehomebuyersunderthismethodofthetransaction.Inthecaseofthehomebuyers’financialstatusbeingworsened,thiscommercialhouseusuallyispre-seizedbytheothercreditorsofthehomebuyer.Onthishand,alegalissuearisingtherefrom,whetherthedeveloperisentitledtorescindthesalescontractandhowisthelegaleffectofthecontractrescission.Thecourtsindifferentplaceshavedifferentopiniononthisissue,somethinkthedevelopercanrescindthesalescontract,theothersonthecontraryside.Inthecasethecontractcanberescindedbythedeveloper,therecouldbetwokindofopinionsofthelegaleffectafterthecontractbeingrescinded.Throughthecomparativeanalysisoftheopinionsofsometypicalcasesinthisthesis,Iputmyownpointsofview.Duringtheperiodofthepre-seizureofthecommercialhouse,thisthesisagreesonthedeveloperbeingentitledtorescindthesalescontractaccordingtothelaw.Furthermore,accordingtothestandardswhetherthecommercialhouseputtingnoticeofregistration,therecouldbetwokindsofthelegaleffectafterthecontractrescission.Itcouldenhancetheconformityandthecomplianceforsuchcasesthroughthisthesis’sresearch.Objectively,itpromotesthedeveloperimprovesitsownriskcontrolwhenthehousetransactionshappen.
Keywords:
thesalescontractofthecommercialhouse;pre-seizure;thecontractrescission;
noticeofregistration
目次
致谢………………………………………………………………………………Ⅰ
摘要………………………………………………………………………………Ⅱ
Abstract……………………………………………………………………………Ⅲ
1引言……………………………………………………………………………1
2预查封期间商品房买卖合同解除的司法实践现状……………………………3
2.1预查封期间不得解除商品房买卖合同………………………………………3
2.2预查封期间得以解除商品房买卖合同………………………………………4
2.2.1开发商应向购房人返还全部购房款………………………………………4
2.2.2开发商应向购房人返还部分购房款………………………………………5
2.3小结…………………………………………………………………………5
3开发商行使商品房买卖合同解除权的理论依据………………………………7
3.1开发商行使合同解除权的事由………………………………………………7
3.2开发商行使合同解除权的限制………………………………………………9
3.3预查封不能限制开发商行使合同解除权……………………………………11
3.4小结…………………………………………………………………………16
4预查封对期间商品房买卖合同解除效果的影响………………………………17
4.1合同解除的一般法律效果……………………………………………………17
4.2预查封对商品房买卖合同解除法律效果的影响……………………………21
4.2.1预查封对象对合同解除法律效果的影响…………………………………22
4.2.2预查封优先受偿权对合同解除法律效果的影响…………………………24
4.2.1预查封禁止处分效力对合同解除法律效果的影响………………………27
4.3小结…………………………………………………………………………32
5预查封期间的商品房买卖合同解除纠纷处理建议……………………………33
5.1预查封法律效力的完善………………………………………………………33
5.2以商品房买卖合同是否预告登记为标准建立不同的处理方案……………33
6结语……………………………………………………………………………35
参考文献……………………………………………………………………………36
作者简历……………………………………………………………………………38
1引言
近年来，由于我国房地产投资增速显著放缓，商品房销售面积及销售额同比大幅度下滑，同时房价下跌的大中城市数量也在不断增加。
为提振商品房成交量满足居民住房需求，从中央到地方接二连三的出台房产新政。
尽管房产新政一定程度上刺激了商品房销售量的增长，带动了商品房价格的上涨，但客观上也会引发新的负面影响，如浙江温州出现的“弃房断供”现象。
所谓“弃房断供”指贷款购房人停止向银行支付商品房按揭贷款，放弃该商品房的行为。
产生贷款购房人“弃房断供”的原因主要有两种：
一是商品房价格下跌，持有商品房的价格远低于个人继续要交纳按揭贷款的价格，商品房实际已变成“负资产”；二是贷款购房人出现了财务问题无法偿还按揭贷款，如贷款购房人受外部经济环境恶化影响，出现自身经营困难导致资金链断裂，无力偿还银行贷款，被迫选择“弃房”。
但无论何种原因导致贷款购房人选择“弃房”，实际上都是违背契约精神，“弃房断供”也不能从根本上豁免贷款购房人的法律责任。
当前，由于国家宏观经济形势处于下行趋势，一些民营企业受大的经济环境影响经营困难。
社会上因民间借贷及关联担保等问题产生的法律纠纷日益增多。
部分投资房产的炒房客也深陷其中，造成有的炒房客由于官司缠身及债权人预查封了其购买的商品房，被迫“弃房断供”。
贷款购房人购买的商品房一旦被其他债权人预查封，加之贷款购房人停止向银行支付按揭贷款，开发商势必会要求解除与购房人之间签订商品房买卖合同以期降低其法律风险。
预查封期间商品房买卖合同解除往往会涉及到开发商、银行及购房人的债权人等多方利益，法律关系极其复杂。
学界对预查封期间商品房买卖合同的解除及其法律效果研究并不多，对此仍缺乏深入的讨论研究。
由于当前“弃房断供”现象的频发,而我国目前对预查封法律效力规定尚不明确，预查封期间商品房买卖合同是否可以解除及解除后法律效果，在理论和实践中均存在分歧，尚未形成统一的意见。
法官在审理该类法律纠纷时往往出现不同的法律适用思路，导致最终可能出现“同案不同判”的尴尬局面。
笔者试图通过本文的研究，分析在购房人“弃房断供”违约情形下，开发商在预查封期间行使商品房买卖合同解除权的理论依据及在不同情形下商品买卖合同解除后的法律效果，为司法实践提供统一的适用标准。
2预查封期间商品房买卖合同解除的司法实践现状
最近几年，由于购房人“断供”引起的民事纠纷的案件数量一直处于增长的趋势，特别在我国长三角地区此种状况尤为明显。
但目前由于我国对此类案件的审理没有明确的法律适用标准，各地法院甚至同一法院的不同法官对此类案件的审理出现了不同审判结果。
笔者通过中国裁判文书网及报刊等渠道收集整理了几种不同审判结果的典型案例。
2.1预查封期间不得解除商品房买卖合同
案件一：
马会公司与姜某某等执行异议案
2007年10月12日姜某某就购买商品房与马会公司签订了合同，马会公司在合同签订后依法办理了备案登记，但双方未就商品房买卖办理预告登记。
姜某某与银行签订了按揭贷款合同，姜某某以其购买商品房提供抵押担保，马会公司提供阶段性保证。
后因姜某某涉及其他诉讼案件，其购买的商品房被扬中法院预查封。
预查封期间，马会公司要求与姜某某解除上述商品房买卖合同并向南京仲裁委员会申请仲裁。
南京仲裁委员会审理后裁决：
解除商品房买卖合同；马会公司在应退房款中直接扣除姜某某应支付给银行贷款余额本金及利息，并要求马会公司将扣除款项支付给银行；姜某某向马会公司交还办证资料；马会公司向姜某某退还房款余额。
马会公司于2010年9月10日向扬中法院提出执行异议，主张涉案商品房的所有权归其所有并要求解除预查封措施。
随后扬中法院驳回马会公司提出的异议。
2010年8月24日，马会公司向江苏高院反映，请求立案监督。
江苏高院经审查研究后，也驳回了马会公司要求解除对该商品房预查封的请求。
该案中，扬中法院认为预查封的法律效力等同于查封。
法院一旦对商品房采取了预查封措施，就应当禁止预查封机关以外的人对预查封的财产进行有害处分。
当法院对涉案商品房采取预查封措施后，因预查封属于司法公权力，具有排他的法律效力，在预查封被依法解除前，其他任何人包括司法机关、仲裁机构及单位（个人）不得对预查封的财产进行转移、设定权利负担或有其他有碍执行的行为。
由此可见，扬中法院认为预查封期间商品房买卖合同的解除属于对预查封的财产进行转移、设定权利负担或有其他有碍执行的行为，因而预查封期间商品房买卖合同不得解除。
江苏高院认为扬中法院对姜某某购买的商品房采取预查封措施在先，南京仲裁委员会作出的解除商品房预售合同的仲裁裁决书在后，因而仲裁裁决书不能产生对抗预查封在先法院对该房产执行的效力。
因此，江苏高院驳回了马会公司要求解除预查封的请求。
江苏高院的意见实际上仍坚持认为开发商在预查封期间不得行使合同解除。
那么，预查封期间开发商行使合同解除权是否对预查封的财产进行了有害处分，进而应对合同解除权予以限制。
对该问题，后文将予以具体分析。
2.2预查封期间得以解除商品房买卖合同
2.2.1开发商应向购房人返还全部购房款
案例二：
宜兴江南公司与孙某某等执行异议案[1]
孙某某夫妇与江南公司于2009年12月29日签订商品房买卖合同，孙某某夫妇通过银行按揭贷款方式支付了全部购房款。
后因孙某某夫妇未按约归还银行按揭贷款，银行以孙某某夫妇及江南公司为被告向宜兴法院提起诉讼。
该案经宜兴法院审理后判决：
孙某某夫妇应偿还银行借款本金及利息；江南公司对孙某某夫妇上述的债务承担连带清偿责任。
宜兴法院在审理毛某某与孙某某等民间借贷纠纷案件过程中，预查封了孙某某购买的上述商品房。
该案在执行阶段，江南公司提出了执行异议，要求中止执行措施。
2013年9月17日江南公司和孙某某夫妇就商品房买卖合同纠纷案达成和解，双方同意解除商品房买卖合同，宜兴法院据此出具了民事调解书。
后宜兴法院对江南公司提出的执行异议，依照民事诉讼法相关规定，裁定中止执行。
对于案例二，宜兴法院许乐群及无锡中院范莉、马云撰文认为该案在法院对商品房采取预查封措施后，开发商有权行使合同约定解除权，法院预查封措施对合同解除权不产生影响；在法院裁判商品房买卖合同解除后，对商品房采取的预查封应中止执行，但法院有权执行因解除合同后购房人对开发商所享有的债权。
该文认为开发商应返还的购房款不仅包含购房人已实际支付的款项，而且还包括银行的购房贷款。
不论开发商是否为购房人承担了担保责任，如为购房人垫付了银行贷款的本金及利息等，开发商仍应将其收取包括购房人支付的首付款及银行按揭贷款在内全部购房款返还给购房人，而且无权就其因承担担保责任而享有的债权向购房人主张债务抵销。
笔者也认为开发商在预查封期间有权行使合同解除权，但对合同解除后财产返还范围持有不同意见。
2.2.2开发商应向购房人返还部分购房款
案例三：
马会公司与姜某某执行异议之诉案
案例三实际上是案例一的延续。
马会公司在向扬中法院提出执行异议被驳回后，又向扬中法院提起执行异议之诉，主张确认商品房所有权归其所有，并要求对该商品房停止执行。
江苏高院指定将相关执行案件移送到南京法院执行，案件亦移送南京法院审理。
该案经南京法院审理后认为，涉案商品房在交易过程中因仅办理备案登记而未办预告登记，故不能产生物权法上的效力；涉案商品房所有权未发生过变动，一直归马会公司所有。
因此，扬中法院采取的预查封措施不具有对商品房所有权的保全性质。
除此之外，马会公司依法通过仲裁依据正当合理的理由与姜某某解除了商品房买卖合同。
因该仲裁裁决不存在恶意串通损害第三人的情形，法院也没有理由依法予以撤销。
所以，法院采取的预查封措施不能否定仲裁裁决解除合同的效力。
综上，在载有商品房买卖合同解除的仲裁裁决生效后，法院也就没有继续采取预查封措施依据，预查封也因此就失去了对象。
涉案商品房系马会公司合法建造，因此商品房所有权应归属马会公司。
最终，南京法院支持马会公司要求停止执行及解除对商品房预查封的请求。
南京中院以判决形式肯定了仲裁委员会作出裁决书的法律效力，并认为预查封期间商品房买卖合同依法可以解除，开发商有权按照仲裁裁定在扣除相关款项，如开发商代为支付的银行贷款、购房人应承担违约金或经济损失、诉讼成本等，开发商在扣除上述款项后应将剩余款项返还给购房人。
笔者认为，南京中院的处理模式对今后处理此类案件具有借鉴意义。
2.3小结
案例一与案例三是针对同一纠纷案形成的两种意见是完全对立的。
要解决的问题实质是在预售商品房被法院预查封的情况下，开发商是否有权行使商品房买卖合同的解除权，从而偿还购房人所欠开发商的因承担了担保责任而产生的债务。
与案例一、案例三比较，案例二则采取了相对折中的处理办法，肯定了预查封期间开发商有权行使商品房买卖合同的解除权，但对协议解除采取否定的态度。
对合同解除后的财产返还有不同的主张，认为不论开发商是否为购房人承担了担保责任，开发商仍应将其收取全部购房款返还给购房人，不能就其承担的担保责任部分向购房人主张债务抵销。
上述三种不同的处理结果，对预查封申请人一方的实际利益将产生具有颠覆性的影响。
若肯定开发商在与查封期间享有商品房买卖合同的解除权，则意味着预查封申请人通过预查封变现商品房清偿自己欠款的目的将无法达成。
而案例二的处理办法，也无疑损害了开发商的合法权益。
对于此问题我国法律没有明确规定，因此不同的司法机关或者司法人员针对同一案件有可能做出截然相反的裁决，法院如何平衡处理此种经济利益完全冲突的纠纷案件，不仅拷问着法律的公平与正义，同时也考验着每个法官的良知。
3开发商行使商品房买卖合同解除权的理论依据
3.1开发商行使合同解除权的事由
合同解除是指在合同成立后，因一方或双方当事人的意思表示使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行，既已履行的部分依具体情形进行清算的制度。
[2]依解除权发生根据的不同，也就是依法律规定发生的解除权（法定解除权）或者依合同保留解除权（约定解除权），相应地可将合同解除权分为两类：
法定解除权和约定解除权。
除上述两种情形外，因双方当事人协商一致使合同归于消灭，而不以解除权的行使为必要条件的，称为合意解除。
也有学者将合同解除划分为法定解除和约定解除两种，而约定解除包括约定解除权与协议解除（合意解除）两种情况。
[3]《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第93条第1款对协议解除进行了规定。
协议解除具有以下特点：
首先，协议解除是通过订立一个新合同来解除原合同，其实质是当事人达成一个新合同取代原合同；其次，当事人可协商确定协议解除的内容，但协议解除的内容不得违反了法律、损害国家利益和社会公共利益。
最后，在协议解除的情况下，当事人可就恢复原状的内容进行协商。
综上，协议解除不以当事人行使合同解除权为必要，是当事人合意解除原合同并达成新合同，并以其取代原合同。
新的合同也就是通常所说的解除协议，其内容主要是当事人对解除原合同的各项安排，包括如何返还财物、是否应当承担违约责任等；原合同自解除协议生效时消灭，当事人的权利义务关系以解除协议为依据。
任何一方违反解除协议，守约方可以根据合同法的规定主张违约方承担违约责任。
合同法第93条第2款对约定解除进行了规定，法律规定约定解除体现了合同法对当事人的意思自治和合同自由的充分尊重，同时也有利于各种纠纷的及时解决。
法定解除主要体现在合同法第94条的规定。
法定解除是由法律直接规定解除的条件，当具备该种条件时，当事人就可以解除合同。
法律规定了在何种情形下当事人享有法定的解除权，当事人通过行使合同解除权，可以导致合同的解除。
法定解除是当事人一方行使法定解除权的结果，在法定解除条件成就时，解除权人可以不必征得对方当事人同意，直接行使合同解除权。
在商品房买卖合同履行过程中，开发商有权依照合同法第93条及94条的规定行使合同约定解除权及法定解除权。
但现有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同纠纷司法解释）却赋予了购房人更多的解除权，这主要是因为在商品房买卖中，购房人主要为自然人个体，相较于强大的开发商，购房人往往处于弱势地位。
赋予购房人更多的解除权，实际上是为开发商设定了更多的约束义务，使开发商更好地履行合同。
[4]商品房买卖合同纠纷司法解释也对开发商行使合同法定解除权进行了具体明确规定。
依据第15条第1款规定，购房人逾期支付商品房价款的，开发商向购房人催告后三个月内仍未支付的，除双方另有约定外，开发商此时有权解除商品房买卖合同。
同时，该款规定也对开发商行使合同法定解除权的程序予以了明确。
依据商品房买卖合同纠纷司法解释第23条规定，购房人在通过按揭贷款方式购买商品房情况下，在购房人“未能订立担保贷款合同”无法足额支付房款而导致商品房买卖合同无法继续履行时，开发商也可行使合同解除权，解除双方签订的商品房买卖合同。
笔者认为，在购房人断供的情况下，开发商可以参照该条行使合同解除权。
因为购房人没有履行担保贷款约定的还款义务造成开发商代为购房人垫付银行借款本金及利息，从客观效果上讲与未能签订担保贷款合同是相同的。
具体分析如下：
（1）商品房买卖合同与担保贷款合同是紧密联系、相互影响的特殊合同关系。
商品房买卖合同是担保贷款合同的前提，担保贷款合同是履行商品房买卖合同的必要保证；两合同不仅主体上具有重叠性，而且合同标的物也均为商品房；而且二者在履行上也存在着相互影响的关系。
因此，在商品房交易中不能片面的强调合同的相对性，并以此认为开发商不能主张解除合同；
（2）断供造成了开发商签订商品房买卖合同的目的不能实现。
商品房买卖中，开发商的目的就是为了获取商品房价款，而购房人断供导致开发商为此承担保证责任，客观上使其获取
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