根据张明楷观点总结的常考点及热点三.docx

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根据张明楷观点总结的常考点及热点三

根据张明楷观点总结的常考点及热点（三）

　八、诈骗罪

（一）诈骗罪的概念与构成要件

　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

诈骗罪的基本构造为：

行为人实施欺骗行为-对方（受骗者）产生错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损害。

　　1.客观构成要件为，使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。

　　行为人实施了欺骗行为。

从形式上说欺骗行为包括两类：

一是虚构事实；二是隐瞒真相。

从实质上说是使对方陷人处分财产的认识错误的行为。

（1）欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。

（2）不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实（包括心理事实，如以借为名的欺骗行为隐瞒了不归还财物的心理事实），只要具有上述内容的，就是欺骗行为。

（3）就法律规则、价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。

（4）欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗。

（5）欺骗行为还可以是举动的虚假表示，包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）。

前者如，无业人员穿着工商人员制服的行为，就可能成为诈骗罪中的欺骗行为。

后者如，行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币；如果默示的内容与事实相反，就属于默示的举动欺骗。

（6）欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷人错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。

欺骗行为既可以是在他人没有任何认识错误的情况下使之产生处分财产的认识错误，也可以是在他人已经由于某种原因陷人认识错误的情况下，使他人继续维持或者强化其处分财产的认识错误。

（7）欺骗行为必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，不具有使他人处分财产的具体危险的行为，不是欺骗行为。

　　欺骗行为使对方（受骗者）产生错误认识，或者说，受骗者产生错误认识是行为人的欺骗行为所致；即使受骗者在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。

（1）受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，也不影响诈骗罪的成立，如买卖假张大千国画案。

（2）在欺骗行为与受骗者处分财产之间，必须介人受骗者的错误认识；如果受骗者不是因欺骗行为产生错误认识而处分财产，行为人的行为就不成立诈骗罪（但有成立诈骗未遂的可能性）。

（3）欺骗行为的受骗者必须是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，但不必是财物的所有人或占有人。

基于上述理由，诈骗罪中的受骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人。

"骗取"幼儿、严重精神病患者财物的，成立盗窃罪。

机器更不能成为诈骗罪的受骗者，因为机器不可能存在认识错误。

　　欺骗行为使对方陷人错误认识之后处分财产。

（1）处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。

作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。

处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。

行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也认定为诈骗罪。

（2）受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。

　　A.调换条形码案件。

　　B.甲将超市内的两个照相机盒打开，将其中的一个照相机盒中的塑料泡沫取出，将两个照相机装入一个盒内，拿到收款台后一声不吭，收银员只收取了一个照相机的货款。

　　C.乙在超市内的方便面箱子打开后，拿出两袋方便面，装入一台照面机，拿到收款台一声不吭，收银员只收取了一箱方便面的货款。

　　D.A在B家作客时，发现B书架上名为《诈骗罪研究》的一比中夹有一张清代邮票，A便声称将该日借给自己看儿天。

B忘记了该书中夹有清代邮票，便将该书借给A.A把该书拿回家后，将清代邮票取走，第三大将书还给B.

　　欺骗行为使对方处分财产后，行为人或第三者获得财产。

获得财产包括两种情况：

一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第二者的债务。

后者还包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产（但法律有特别规定的除外），如使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立诈骗罪。

使用欺编手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪（刑法第210条）。

以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。

　　作为诈骗罪对象的财产性利益：

　　1.其内容必须是财产权本身，劳务本身不是财产性利益，但基于劳务或服务产生的财产权是财产性利益。

例如诈称自己急病，使邻居开车将自己送往医院的行为，不成立诈骗罪；但乘坐交通工具之后，使用欺骗手段使提供运输的人免除交通费用的，属于骗取了财产性利益。

　　2.财产性利益应限于具有管理可能性、转移可能性的情形，例如存款债权。

　　3.即使能够满足人的需要与欲望，但不具有经济价值的利益，不能成为诈骗罪对象的财产性利益。

例如甲利用他人身份证复印件办理手机入网登记手续，得到手机SIM卡一张和电话号码，使用后因欠费（5000元）停机，案发时欠滞纳金6800元。

　　4.取得利益同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该利益为财产性利益。

例如欺骗他人使之提供劳务的行为；使用欺骗手段复印他人情报的；行为人窃取或者骗取他人商业秘密的；在事先提交入场券才能进入演唱会的情况下，行为人使用欺骗方法进入演唱会观看演出的。

　　返还请求权不是财产性利益。

例如乙无偿将名画借给甲观赏，后来，当乙要求甲返还名画时，甲使用欺骗手段使乙免除名画的返还（不可罚的事后行为）。

货款请求权是财产性利益，如无钱饮食行为，骗取电费行为（不同于窃电行为）。

骗取财物的交付"请求权"最多认定为诈骗未遂。

债务的延缓履行或者提前实现在当前不能视为财产性利益。

　　欺骗行为必须导致被害人遭受财产损失（在未遂情况下有导致财产损失的紧迫危险）。

（1）在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行为侵害了他人财产，当然成立诈骗罪。

（2）通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失。

例如，行为人原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不成立诈骗罪。

行为人原本打算支付嫖资，与对方实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。

但是，行为人向卖淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，则成立诈骗罪。

（3）以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立诈骗罪。

但是，如果B盗窃了A的此财物，而A采取欺骗方法骗取了B的彼财物的，应认定为诈骗罪。

以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，应认定为诈骗罪。

具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，不成立诈骗罪。

（4）行为人虽然提供了价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作虚假陈述，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱的，构成诈骗罪。

换言之，即使行为人提供相当给付，但受骗者的交换目的基本未能实现（包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，宜认定为诈骗罪；例如，欺骗他人得了肝炎，进而将药品卖给他人的，成立诈骗罪。

（5）行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪；例如，声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗罪。

　　根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。

但是，这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。

诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。

　　2.主观构成要件为故意，并具有非法占有目的。

（二）特殊类型的诈骗行为

　　1.三角诈骗。

被害人与被骗人不是同一人的情况。

例如，C作为B的代理人，就B的货物买卖与A进行洽谈，A欺骗C，使C处分了B的货物，从而导致B遭受财产损失。

C是受骗者，也是财产处分人，被害人却是B.但A的行为仍然成立诈骗罪。

再如，乙上班后，其保姆丙在家做家务；甲敲门后欺骗保姆说：

"乙让我上门取他的西服去干洗。

"丙信以为真，将乙的西服交给甲。

乙回家后才知保姆被骗。

丙为被骗人，但不是被害人；乙是被害人，但没有被骗。

　　在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。

被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。

至于受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：

受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产等。

　　诉讼诈骗是典型的三角诈骗。

行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。

　　2.赌博诈骗：

指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为，这种行为同样成立诈骗罪。

因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。

　　3.无钱饮食、住宿。

原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。

行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的，例如，行为人在高档酒店吃完后，产生了不支付费用的意思，于是声称送走朋友后回来付款，但在将朋友送出酒店后乘机逃走。

由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，故对该行为不认定为诈骗罪。

　　4.二重买卖。

例如，行为人A将动产或不动产出卖给B之后，又将该动产或不动产出卖给C，并将动产转移给C或将不动产登记于C的名下。

在C是善意的场合，由于C获得了财产，不存在财产损失，故A对C不可能成立诈骗罪；由于C并不具有处分B的财产的权限与地位，故不能认定A的行为构成C为受骗者、B为被害人的三角诈骗。

但是，倘若A已经将动产转移给B或将不动产登记于B的名下，然后将动产或不动产出卖给C，C将对价交付给A的，则C存在财产损失，A的行为构成诈骗罪。

在C是恶意的场合，则C有可能与A构成侵占罪的共犯。

　　（三）诈骗罪的认定

　　1.正确处理诈骗罪与特殊诈骗罪（金融诈骗犯罪与合同诈骗罪）的关系。

规定这些特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。

因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：

"本法另有规定的，依照规定。

"但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。

例如，行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合诈骗罪的构成要件，则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。

再如，行为人骗取4000元保险金，没有达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准（5000元），对此应认定为普通诈骗罪。

　　2.正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限。

（l）在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。

如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。

例如，行为人将被害人约在某餐厅吃饭时。

声称需要借打被害人的手机。

被害人将手机递给行为人后。

行为人假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与"电话中的对方"通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。

（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

（3）从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。

（4）机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投人类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。

利用他人支付凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。

冒用他人支付凭证通过银行职员、特约商户职员取得他人财物的，成立（金融）诈骗罪。

（5）三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于受骗者是否具有处分财产的地位与权限。

例如，洗衣店店主A上班时发现C家的一楼阳台上晾着三套西服。

到了洗衣店后，A对员工B说：

"C要洗西服，但没有时间送来，特意晾在阳台上，让我们自己取，你去取来吧。

"B信以为真，将C的西服取来后交给A，A将西服据为己有。

B不具有处分C的西服的权限或地位，不是诈骗罪中的财产处分者，只是A盗窃西服的工具。

因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪（间接正犯）。

　　3.正确处理诈骗罪与敲诈勒索罪的关系。

　　行为人仅实施欺骗行为，被害人陷人认识错误并产生恐俱心理而处分财产的，应认定为诈骗罪；

　　行为人仅实施胁迫行为，被害人虽陷人一定认识错误，但完全或主要基于恐惧心理处分财产的，应认定为敲诈勒索罪；

　　行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人仅陷人认识错误并基于认识错误处分财产，而没有产生恐惧心理的，应认定为诈骗罪。

　　行为同时具有欺骗与胁迫性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐心理处分财产，而没有陷人认识错误的，应认定为敲诈勒索罪；

　　行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷人认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，属于作骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪论处。

　　4.正确认定诈骗罪的未遂与罪数。

行为人开始实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手；为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。

实施欺诈行为后，没有使他人陷人错误认识，或者虽使他人陷人错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。

行为人为了骗取财物，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行欺诈。

在这种情况下，通常从一重罪论处，但法律另有规定的除外。

实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪。

　　（四）诈骗罪的处罚

　　根据刑法第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大。

有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　九、侵占罪

（一）侵占罪概述

　　侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

前者属于侵占委托物（委托物侵占、普通侵占）；后者属于侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。

　　委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系。

侵占脱离占有物以侵害所有权为要件。

（二）委托物侵占的构成要件

　　1.客观构成要件

（1）行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，本罪属于身份犯。

（2）行为对象是自己代为保管的他人所有的财物。

"代为保管"是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，易言之，包括事实上的占有与法律上的占有。

　　事实上的占有，与盗窃罪对象--他人占有的财物中的占有含义相同。

一方面，只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。

因此，事实上的支配（或占有）不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观点可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。

另一方面，并不是当他人说了一声"帮我看管一下"时，行为人就"代为保管"了他人财物。

如果行为人只是占有的辅助者，而没有占有他人财物，也不属于"代为保管"。

例如，在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人，并没有事实上占有乘客的财物，只是乘客占有的辅助者。

　　法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。

例如，不动产的名义登记人，占有该不动产；提单等有价证券的持有人，占有提单等有价证券所记载的财物。

侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管即占有。

不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物；所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。

　　不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。

委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。

　　基于不法原因而委托给付的财物，不能成为本罪的对象。

例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，乙的行为不构成侵占罪。

　　窝藏或者代为销售的赃物不能成为委托物侵占的对象。

例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。

对侵占赃物的行为以赃物犯罪（刑法第312条）论处。

如果乙不知是赃物而据为己有，则仅立侵占脱离占有物（原所有人的遗忘物）的犯罪。

　　（3）行为内容是侵占：

将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。

但这里的"己有"并不限于行为人所有，还包括由"第三者"所有。

侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。

根据刑法的规定，只有非法侵占他人数额较大的财物才成立犯罪；侵占数额较小的财物的，不当犯罪处理。

　　"非法占为己有"与"拒不退还"的关系。

"非法占为己有"与"拒不退还"表达的是一个含义：

将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。

（l）就现金以外的财物而言。

倘若行为人已经非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务时，就充分表明他拒不退还。

反之，行为人拒不退还时，也表明他"非法占为己有"。

而且，当行为人将自己占有的他人财物变为自己所有的财物时，就已经表明他"拒不退还"。

行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为"非法占为己有"，因而不宜认定为侵占罪。

但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其"非法占为己有"。

所以，"拒不退还"只是对"非法占为己有"的强调，或者说只是对认定行为人是否"非法占为己有"的一种补充说明。

（2）就现金而言。

由于现金只要转移占有便转移所有（封缄物中的现金除外），所以，乙将现金委托给甲管理时，即使甲使用了该现金，也因为不属于"他人财物"而不直接成立委托物侵占；只有当乙要求甲退还而甲不退还时，才能认定为委托物侵占。

在这种情况下，当乙向甲索要现金，甲如数归还时，根本无法认定甲已经"非法占为己有"；只有当甲拒不退还时，才能认定"非法占为己有"。

所以，"拒不退还"依然只是对"非法占为己有"的强调，而不是与"非法占为己有"相并列的独立要素。

（3）行为人将自己占有的他人财物变为不法所有（如已经出卖、赠与他人）后，即使后来赔偿了被害人损失（退还）的，也具有值得科处相应刑罚的法益侵害性。

　　2.主观构成要件

　　委托物侵古的主观构成要件为故意，并具有不法所有的目的。

将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。

　　（三）脱离占有物侵占的构成要件

　　根据我国刑法的规定，脱离占有物侵占的行为对象是他人的遗忘物或者埋藏物：

　　遗忘物与遗失物之间不存在区别，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。

所谓遗忘物是指"非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物"（规范的理解）。

因此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物，死者身上的财物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。

　　埋藏物，是指埋于地下或者藏于他物之中的财物，例如藏在墙缝中、沉在水下的财物。

埋藏物必须是他人所有（包括国家、单位所有）的财物，而且应是所有人明确的财物。

在不属于国家所有又所有人不明的情况下，根据存疑时有利于被告的原则，不得以侵占罪论处。

所有人明确，不必是事先明确，只要行为人在实施侵占行为时明确即可。

行为人据为己有后才查明所有人的，不应认定为侵占罪。

但是，他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，属于他人占有的财物，而非埋藏物；行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪。

概言之，埋藏物是埋于地下或者藏于他物之中的，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。

　　侵占脱离占有物中的侵占行为，也是取得行为，即据为己有的行为。

　　成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。

本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。

　　（四）侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的区别

　　盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。

所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。

例如，沈某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该修理店里货架＿L没有摩托车锁，于是问店主：

"你店里有没有摩托车锁？

"店主说：

"这里没有，你要的话，等一会我回去拿。

"沈某便说：

"你快点去拿吧，我要办事去呢。

"店主在沈某的催促下，离开了修理店，临走时对沈某讲：

"我去拿锁，你帮我看下店。

"店主离开后，沈某骑走摩托车。

　　行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人"代为保管"，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。

行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，因为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为，故不能认定为诈骗罪，仅成立侵占罪。

　　（五）侵占罪的处罚

　　根据刑法第270条第l款的规定，犯侵占罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。

犯本罪的，告诉的才处理。

如果侵占的是国家所有的财物，则应由检察院提起公诉。

　　十、拐卖妇女、儿童罪

　　拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

本罪是选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪。

　　1.客观上实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

（1）出卖捡拾的婴儿的，成立拐卖儿童罪。

（2）出卖亲生子女或者所收养的子女的行为，只要是将子女作为商品出卖，所换取的是子女的身价的，就应认定为拐卖妇女、儿童罪。

（3）以贩卖牟利为目的"收养"子女的，应以拐卖儿童罪处理。

（4）同时实施上述几种行为的，或者既拐卖妇女、又拐卖儿童的，只构成一罪，不实行数罪并罚。

（5）如果拐卖行为得到了妇女的同意的，阻却行为的违法性，不构成犯罪；拐卖儿童的，即使征得儿童同意的，也成立拐卖儿童罪。