中国上市公司独立董事的法律风险大全（干货）.docx

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中国上市公司独立董事的法律风险大全

独立董事是我国《公司法》明确规定的一种法律身份。

在受邀担任独立董事之前，应当事先充分理解，担任独立董事在法律上意味着什么。

据笔者了解，很多人在担任独立董事时，对独立董事这一角色涉及的权利和义务并不清楚，而是概括性地认为担任独立董事是一种地位和身份的象征，是一个“美差”。

然而，你错了。

所以本文将深入解读在我国法律框架下，独立董事到底是怎样一个角色，担任独立董事享有哪些权利，承担哪些义务，涉及哪些法律风险？

以期对拟担任独立董事的读者有所帮助。

一、什么是独立董事

1、独立董事首先是董事，是董事之一种

顾名思义，独立董事是董事之一种。

理解独立董事，必须从《公司法》对董事的一般性规定开始，因为《公司法》对董事义务和责任的一般性规定，均适用于独立董事。

在我国的公司治理结构中，股东基于其出资地位，是公司财产的最终所有者，其组成的股东大会是公司的最高权力机构。

除了职工代表担任董事等个别例外情形外，董事是由股东大会任命的，董事组成的董事会是代表股东利益行事的公司内部机构，是股东大会的执行机构，负责依法根据公司章程进行重大事项的决策，监督、管理公司经理层。

在我国，上市公司都是股份有限公司，根据我国《公司法》第一百零八条，股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

根据《公司法》第一百零八条、第四十六条[1]，董事组成董事会，董事会对股东大会负责，代表股东利益行使《公司法》及公司章程规定的各项职权，对公司经营中的重大事项做出决策。

由董事组成的董事会这一集体有着广泛的职权，即：

除了依据《公司法》及公司章程应当由股东大会决定的保留性事项外，董事会能够决定公司经营中的其他重大事项。

而独立董事首先是一名董事，具有通过董事会行使上述职权的资格。

2、理解独立董事的含义，关键是理解“独立”二字

独立董事不同于一般的董事，完全在于“独立”二字。

那么，独立董事究竟有何独立性，又独立于谁呢？

根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知（证监发〔２００１〕１０２号，下称“《独立董事制度指导意见》”）第三条关于自然人不得担任独立董事的情形的规定，独立董事的“独立”是指独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

独立董事应当在利益关系上独立于上市公司本身、上市公司的大股东、上市公司所控股或控制的企业。

简要地说，独立董事的独立性在于，其在做出判断或决策时不得掺杂自身的利益，不受制于上市公司大股东的意志，而能够独立做出决策，维护上市公司的长远利益，有效保护中小投资者的利益。

我国今后关于独立董事的法律法规也必然在制度设立上进一步加强和确保独立董事的独立性。

独立董事之区别于一般董事，也就仅仅在于其比一般董事在决策时更加客观、中立，更加注重中小投资者利益的保护。

除此之外，独立董事本来应当遵守法律法规关于董事的一般性规定，遵守其他董事应当遵守的义务，并承担相应的责任。

这一点不可忽略，因为它决定了独立董事承担的法律义务和责任要更加重于一般的董事，而绝不是相反。

3、关于独立董事的法律法规[2]

独立董事是符合一定条件的自然人在公司组织中担当的一种法律身份，而任何一种法律身份都对应着相关的权利、义务和责任。

理解一种法律身份，我们必须看现行法律法规赋予这一身份的权利、义务与责任是什么。

按照效力层级从高到低的顺序，笔者介绍、评析有关独立董事的法律法规如下：

●《中华人民共和国公司法》

我国《公司法》第一百二十二条仅概括性地规定上市公司应当设立独立董事，但具体办法由国务院规定，因此《公司法》本身没有关于独立董事的具体规定。

可见，立法者认为，目前在《公司法》中系统规定独立董事制度的时机尚不成熟，故授权国务院对这一问题制定行政法规。

●拟制定的《上市公司独立董事条例》

目前国务院尚未出台这一具体办法，国务院办公厅《关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》中有提到由证监会起草《上市公司独立董事条例》。

这一规定迟早会出台，对其具体内容和制度框架，我们拭目以待。

在这一规定出台之前，我国的独立董事制度很难称得上完善，独立董事的履职要求和标准均有待完善。

●《独立董事制度指导意见》

目前，我国关于独立董事的成文性规定主要是中国证券监督管理委员会关于发布《独立董事制度指导意见》。

这一颁布于2001年的规定，是目前关于中国独立董事制度最重要的文件。

该文件明确规定，“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

”[3]

●证券交易所自律性监管规则

证券交易所并不是国家机关，其所颁布的自律监管规则，也不是我国《立法法》规定范围内的“法”。

但是，只要一家公司在证券交易所上市，其董事、监事、高级管理人员就必须承诺遵守证券交易所颁布的规则、指引等自律性监管文件，比如深圳证券交易所《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》、《自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》。

这些文件的效力来源显然是一种民事约定，因为公司上市要和证券交易所签署上市协议，而其董事、监事、高级管理人员又必须签署遵守这些规则的承诺书。

无论其约束力来源如何，这些自律性监管规则确有一种“准法”的性质，对国家机关颁布的法律法规构成一种补充和细化。

这些文件对于独立董事权利和义务的规定，要比《公司法》、《独立董事制度指导意见》更为系统和全面。

比如，深圳证券交易所《主板上市公司规范运作指引（2015年修订）》就专门规定了“独立董事行为规范”一节，系统规定了独立董事的各项履职义务。

因此，理解独立董事的法律地位，离不开证券交易所的自律性监管规则。

二、担任独立董事有什么好处——报酬与其他利益

独立董事不是雷锋，我们在讨论这一法律身份时，先要看看担任独立董事有什么权利和利益。

即担任独立董事的好处是什么呢？

1、独立董事可以按照约定从上市公司领取董事报酬

独立董事不是公益活动，有权在受上市公司股东会聘任担任独立董事时，按照约定领取一定的报酬。

《独立董事指导意见》第七条第（五）项：

“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。

津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。

除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。

”

独立董事参加董事会活动，对公司的经营作出决策，需要花费大量工作时间，领取报酬是理所当然的。

实践中，不少独立董事为体现其独立性和职业操守，选择无偿担任独立董事，并不从上市公司领取任何津贴或报酬。

笔者完全不赞成独立董事不领取报酬，因为这不符合按劳分配原则。

况且，独立董事的义务和责任乃至面临的法律风险是法律法规规定的，不会因为无偿担任独立董事而有所减轻。

根据我国《个人所得税法》第三条、《国家税务总局关于明确个人所得税若干政策执行问题的通知》（国税发[2009]121号），独立董事由于不在公司担任其他常驻职位，故其董事报酬需要按照《个人所得税法》规定的“劳务报酬所得”缴纳个人所得税，其适用的税率不同于工资薪金所得，而是固定的比例税率，即依法核定的应纳税所得额的20%。

2、独立董事可以在一定程度上提升自身资历和名望

目前在我国的上市公司担任独立董事的人员中，有知名学者、会计师、资深律师、离退休官员等。

他们当中很多人担任独立董事，并不是为了那一笔董事津贴或报酬而来。

担任独立董事，对他们而言，一方面是一种荣誉性的身份，另一方面也是个人在职业发展上进一步提升的一个途径。

比如，现实中不乏有些专家学者将自己的独立董事头衔印在名片上，出入各种社交场合，其光环效应不可低估。

又比如，著名经济学家吴敬琏先生担任金融机构的独立董事，对于其实际接触金融机构的运作，深化其自身的宏观经济研究，都有着相当的裨益。

据笔者来看，担任独立董事的好处大抵就是以上两个方面了，笔者暂时想不到更多。

其中，第一个算是“利”，第二个算是“名”。

名利双收的事情，是否值得去做，则要与相应义务和责任对比衡量之后才能得出结论。

法律的一个基本原则是责、权、利相统一，对于担任独立董事有哪些义务和责任及法律风险，是下文马上要述及的事情。

三、担任独立董事要做哪些事情——职权与职责及义务

我国《公司法》第一百四十七条第一款概括性地规定：

“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

”董事义务依法可以分为两大类，即忠实义务和勤勉义务。

1、关于董事忠实义务的一般性规定

我国《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定了董事对公司负有忠实义务。

董事所负忠实义务是指董事应当忠于公司利益，不得利用董事职务将自身利益凌驾于公司利益之上，不得从事任何与公司利益有冲突的行为。

董事违反忠实义务的，其因违反忠实义务所得的收入应当归入所任职的公司，并且在造成公司损失时应当向公司承担损害赔偿责任。

《公司法》对董事忠实义务的一般性规定，当然适用于独立董事。

读者需要留意，本条使用了兜底性的规定。

董事“违反对公司忠实义务的其他行为”，是一个开放性的规定，具体到个案中，行政执法部门和司法仲裁机关可结合个案情况，认定董事的行为是否属于“违反对公司忠实义务的其他行为”。

比如，董事在私下或公开场合诋毁所在上市公司商誉的行为，就是一种违反对公司忠实义务的行为。

2、关于董事勤勉义务的一般性规定

对于勤勉义务，我国《公司法》仅在第一百四十七条第一款概括性的提及，而没有给出一个明确的定义，没有进行任何详细的解释或说明。

相比忠实义务而言，勤勉义务的界定更需要很强的概括性，法条不可能详细列举董事的勤勉义务要求。

一般认为，勤勉义务是指公司董事在从事公司管理活动并做出商业决策时，应当恪尽职守、审慎行事，达到普通谨慎的同行在同等情况下应有的尽职和审慎程度。

一方面，不能对董事求全责备，人非圣贤孰能无过，董事只要达到了普通谨慎的同行在同等条件下的谨慎和尽责程度，就不应当为决策造成的经营失败承担个人责任。

比如，对上市公司的某一次并购活动，只要董事按照法律法规的要求，基于对律师、会计师、评估机构等出具意见的合理信赖，在足够审慎的前提下对该次并购的可行性进行了必要的考量，投了赞成票。

那么，即使后来的市场变化，导致该次并购是一次失败的并购，董事个人也不应当为此承担法律责任。

另一方面，如果个别董事确实具备高于其他董事的特殊的技能和专业水平，则对其作为董事的勤勉尽责要求，应当高于其他董事。

比如，一名资深的医药专家担任一家医药上市公司的独立董事，则对于公司经营决策中涉及药品研发的决策，理所应当比其他董事承担更高的勤勉尽责要求。

[4]

判断董事是否履行了勤勉义务，是一个综合性的价值衡量过程，没有一个确定无疑的公式化的操作办法。

正因为如此，尽管证券交易所制定的《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等自律性规则不具备像国家正式法律法规那样的约束力，尽管上市公司协会指定《上市公司独立董事履职指引》完全没有法律约束力，该类规范性文件对于认定董事是否已经履行勤勉义务，是否无履职过错，则至关重要。

正如《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）第三条第五项所预示的那样，“实行注册资本认缴登记制，涉及公司基础制度的调整，公司应健全自我管理办法和机制，完善内部治理结构，发挥独立董事、监事的监督作用，强化主体责任。

”随着我国公司制度改革的进一步深入，独立董事的监督作用将会越来越受到重视。

独立董事所负的法律义务今后只会加强，而不会削弱。

独立董事自身应当熟悉法律法规规定的各项董事义务，以便能够忠实、勤勉地履行其董事职责。

四、担任独立董事的法律风险——违法违规的后果

说到法律风险，凡是法律法规规定了一定义务，而当事人没有依法履行的，就会产生法律责任，即发生这里所说的法律风险。

所以说，按照基本法理，我们讨论独立董事所负的义务，也就是讨论其所可能承担的法律风险。

由于目前我国法律法规对于独立董事行为的规