普通员工在职期间是否负有竞业限制义务.docx
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普通员工在职期间是否负有竞业限制义务
普通员工在职期间是否负有竞业限制义务
普通员工在职期间是否负有竞业限制义务 一、问题：
普通员工在职期间是否负有竞业限制义务？
《劳动合同法》规定，单位可以与负有保密义务的劳动者约定离职后的竞业限制义务，该法第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，约定劳动者在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
”那么，员工在职期间，是否负有法定的竞业限制义务呢？
有不少人认为，员工对企业负有忠实义务，根据诚实信用原则，在职期间，员工对公司当然负有竞业限制义务。
但是，这种观点并没有任何法律明文规定作为支持。
《劳动合同法》允许单位“不允许”员工兼职，该法第三十九条第项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
” 员工不得兼职，与员工在职期间的竞业限制义务，是有所重合但又不完全等同的两个问题。
因为，员工在职期间与单位进行竞争，既可能是以兼职劳动者的身份“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职”，也可能是以股东或投资人身份“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
”。
因此，《劳动合同法》第三十九条第项关于允许单位“不允许”员工兼职的 1/7 规定，并不能得出员工在职期间负有竞业限制义务的结论，单位也无法援引该条款完全解决员工在职期间的竞业限制问题。
在公司法上，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，在职期间负有竞业限制义务。
《公司法》第一百四十八条第一款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
”第一百四十九条第一款第项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：
未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；” 综上，对于董事、监事、高级管理人员以外的普通员工，在职期间对公司是否负有竞业限制义务，中国法律并无明确规定，属于有争议的法律问题。
二、最高人民法院公报2011年第10期案例：
山东食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案[最高人民法院民申字第1065号民事裁定书]：
普通员工在职期间不负有竞业限制义务。
本案是山东食品公司等对最高法院公报2009第9期案例申请再审后，最高人民法院经审查听证审理后所作出的民事裁定书。
就同一个案件的不同审理程序，在最高人民法院公报上作为两个案例来刊登，就我有限的阅读最高法院公报的经历而言，绝无仅有。
在我看来，这既说明这一争议问题的复杂性和典型性，也说明了最高法院裁判观点的一 2/7 贯性。
在该案的再审申诉程序中，最高人民法院认为， 第四，关于职工在职期间筹划设立新公司和在离职之后与原公司开展竞争的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。
马达庆本人作为山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，其在职期间即筹划设立了新公司并在离职之后用该新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争，但并无证据表明马达庆负有法定或者约定的竞业限制义务。
就本案而言，关键在于马达庆在职期间筹划设立圣克达诚公司和离职之后利用圣克达诚公司与山东食品公司开展竞争是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆的所作所为可能并不符合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。
当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司名义赚取本应原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。
本案中马达庆在职期间筹划设立的新公司于2006年9月22日成立，其与原企业劳动合同于2006年12月31日届满，间隔仅3个多月， 3/7 时间相对较短，申请再审人也无充分证据证明马达庆在职期间即利用职务之便为新设立的圣克达诚公司牟取利益。
在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争，劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。
因此，马达庆在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后以圣克达诚公司的名义与山东食品公司开展竞争，也无可厚非，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意，本案有证据证明的马达庆和圣克达诚公司的有关行为并不违反诚实信用的原则和公认的商业道德。
三、江苏省高级人民法院公布的“江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例”：
普通劳动者在职期间负有竞业限制义务案例三、劳动者在职期间应遵守竞业限制义务 【裁判摘要】劳动者私下经营与公司业务相竞争的同类产品，违反员工基本忠诚义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为，公司据此解除劳动关系合法，且无需支付经济补偿金。
【案情概要】赵某于2009年11月到南通某食品公司从事食品添加剂销售工作。
2011年2月23日，赵某在外购买了华泰公司，着手建立自己的公司。
2011年3月8日，该公司以赵某私自经营与公司产品相同的其他产品为，解除双方劳动关系。
2011年3月14日，赵某成立了华泰公司，该公司从事的行业经营产品与南通公司相 4/7 同。
赵某诉至法院，要求南通公司支付解除劳动合同的赔偿金。
法院认为，赵某在南通公司任职期间即已着手开办自己的华泰公司，且经营与南通公司相同的产品，并已实际以华泰公司的名义对外开展经营，该行为已经违反了公司员工最基本的忠诚义务和职业操守，超出了用人单位的容忍限度，南通公司在获悉该情况后即解除与赵某的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，公司无需支付经济赔偿金。
【法官寄语】劳动者和用人单位是唇齿相依的关系，只有用人单位在市场经济活动中良好的运行和发展，劳动者的工作和生活才有保障的基础，所以用人单位对劳动者有保护、照顾的义务，劳动者对用人单位则有忠实履职的义务。
虽然法律对除公司高级管理人员之外的普通劳动者没有明文规定必须承担竞业限制义务，但是基于劳动者对于用人单位所应当遵守的忠诚义务，劳动者不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，劳动者如果实施了这些行为，一方面说明其已丧失了最基本的诚实信用，为道德所不允许，另一方面劳动者这样的做法一般也会给用人单位带来较大的损失。
所以，用人单位辞退这样的劳动者是保护自己权益不被进一步侵害的正当行为，而非违法解除劳动合同的行为。
用人单位解除劳动合同后，劳动者也无权要求支付经济补偿金。
四、小结&建议 1.首先，董事、监事、公司高级管理人员之外的普通员工，在职期间 5/7
是否当然负有法定的竞业限制义务，中国法律没有明文规定。
2.其次，在法律没有明文规定的情况下，人民法院能否基于员工的忠诚义务和职业操守，认定普通员工在职期间对公司负有法定的竞业限制义务，最高法院公报案例和江苏省高院公布的劳动案件典型案例的裁判结果截然不同。
面对几乎如出一辙的案情，最高法院公报案例认为，普通员工在职期间不负有法定的竞业限制义务；而江苏省高院公布的劳动争议典型案例，则明确认定普通员工在职期间负有法定的竞业限制义务。
江苏省高院公布的典型案例能否挑战最高法院公报案例？
江苏省高级人民法院《关于加强案例指导工作的实施意见》第3条规定，“参考性案例，是指《最高人民法院公报》发布的典型案例和《江苏省高级人民法院公报》发布的在全省具有指导和参考价值的案例。
”第24条规定：
“经《最高人民法院公报》和省法院公报发布的案例，全省各级法院在审理类似案件时可以参考。
” 这就让人搞不懂了！
一方面说对《最高人民法院公报》发布的典型案例，全省各级法院在审理类似案件时可以参考，另一方面，江苏省高院自己发布的劳动争议典型案例，却又没有参考最高法院公报案例，裁判理和裁判结果与最高法院公报案例截然相反。
可以参考，是不是也可以不参考呢？
如果可以参考，也可以不参考，那最高法院公报案例和省高院公报案例还有多少指导和参考价值呢？
6/7 真心不懂！
3.最后，普通员工在职期间是否负有法定的竞业限制义务，法律没有明文规定，江苏省高院公布的典型案例与最高法院公报案例打架，企业和员工，应当怎么办？
对此，我的建议是，从规避法律风险和争议的角度出发，对于单位，如果认为有必要，可与负有保密义务的普通员工，约定在职期间的竞业限制义务，并明确约定无需支付经济补偿以及员工的违约责任；对于员工，即使合同没有约定制度也没有规定普通员工在职期间的竞业限制义务，也不可心存侥幸，因为，如果法院采纳江苏省高院公布的典型案例的裁判思路，员工将可能会因违反竞业限制义务而被单位解除劳动合同以及被要求赔偿损失。
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