浅议企业间借贷行为的隐忧及工商对策.docx

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浅议企业间借贷行为的隐忧及工商对策

上海市工商学会2009年度西片第二次理论研讨会交流文章

第二次理论研讨会交流文章

浅议企业间借贷行为的隐忧及工商对策

工商卢湾分局史琦俊

内容摘要：

本文将对非金融企业间借贷这一行为的性质及法律效力进行分析，阐述其在实践中的矛盾，并从工商部门的角度对这一行为予以关注及思考对策。

关键词：

企业间借贷法律效力抽逃出资工商对策

近年来，在全球金融危机的大背景下，民间借贷特别是企业间借贷成为银行收紧短期贷款之后重要的融资渠道，在实践中也普遍存在。

因工作原因，笔者对参加2008年度企业年检的卢湾区内独立核算外资企业进行了抽样统计，样本500户，其中共有33户企业存在不同程度出借资金行为，合计金额34095万元，平均每户企业出借资金达1033万元。

其中，企业间借贷28起，涉及金额33602万元，占资金出借行为总数的84.85%、占出借金额总数的98.55%。

企业间借贷成为企业出借资金的主要方式。

那么企业间借贷行为法律效力如何？

对这种行为又应如何界定呢？

一、企业间借贷行为的法律效力

在现实企业经营中，基于追求资本的最大收益及向银行借款不方便等因素，企业间借贷行为早巳是公开的秘密，而且多以直接借贷方式进行操作。

实际上，在目前的政策环境下企业间的直接借贷是不被允许的。

企业间直接借贷虽然可以将企业的闲置资金有效地利用起来，但是金融是国家的经济命脉，其稳定关系到一国经济的长期稳定，企业之间直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体系之外的融资存在很大风险。

同时在企业间借贷的实践中也存在企业将资金借给他人以牟取高额利息的情形，影响了金融秩序。

1996年中国人民银行下发的《贷款通则》第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。

从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连“变相”借贷融资都不被允许。

在司法实践中，法院一般会根据《最高人民法院<关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复>》及《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，判定企业间签定的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同，判决借入方返回本金，并对借出方所获利息予以收缴。

有法律风险意识者，了解到企业间直接借贷的违法性，就以各种伪装方式掩盖其实质，如名为投资但约定固定利润、以自然人替身方式①或委托贷款②。

对此类企业变相借贷行为，目前仅有证监会对上市公司在特殊情况下有相关限制③，除此之外的一些企业间借贷的变通目前尚未有明确限制的法律规定。

二、企业间借贷行为的堵与疏

笔者在企业年检中发现，企业财务人员多不了解企业间直接借贷行为的违法性，一些外资企业对这个限制更是难以理解。

本次调研中，千万元乃至亿元以上大额的企业间借贷也不鲜见。

从法理学角度看，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定为有效。

企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待。

现实中，禁止企业间借贷的政策也正被广泛地、深度地和实质性地规避和违反着，“堵”的制度设计不断地受到考验。

如何结合实际，对企业间借贷行为加强引导应该是当前工作重心。

放开企业间借贷，涉及放开的“宽度”、“深度”和“速度”的问题，放开后甚至还可能出现一些现有（比如避税、关联占款、抽逃出资等）以外的其他问题，特别是对大的集团公司，要防范控股股东在上市公司破产前，为自身利益需要，故意通过借贷行为将子公司资产掏空的行为，减少对债权人利益的损害。

此外，国有企业在资金借贷过程中，国有资金的安全性很难得到保证，一旦出现问题，损失的将是国家利益，对社会经济的稳定发展也极为不利。

由此看出，企业间借贷是一把双刃剑，运用得当可聚集资金以获得进一步发展，否则就可能沦为公司财务舞弊的工具。

笔者认为，我国应适当放松对中小企业间借贷的限制，但企业融资的解决的根本办法应在于拓宽融资渠道。

目前，银行信贷的融资瓶颈严重束缚了企业的融资机能，企业不应仅仅盯着银行，或者寄全部希望于企业之间的借贷融通，而是走多角度融资之路，要在我国资本市场不断完善的情况下，通过股权融资、股票融资、投资基金融资、债券融资、票据融资、信托融资等等渠道真正解决资金问题。

各地正蓬勃发展的小额贷款公司或许将成为企业融资的重要出路。

三、企业间借贷行为的工商关注

工商部门之所以要对企业间借贷行为予以充分关注，主要是由于不少企业股东以资金借贷为掩护，抽逃出资。

目前，这已成为企业间借贷除违反金融管理法规外的又一隐忧。

股东的出资是公司设立并从事生产经营活动及其承担责任的物质基础和保证。

而所谓股东抽逃出资是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归其所有的行为。

因此，法律规定公司发起人、股东出资后，不得抽回出资。

实践中，股东以借款形式实施抽逃出资的行为是客观存在的。

常见的手法主要有利用应收账款、其他应收款、应付账款、其他应付款等往来账目抽走出资，形式上是长期借方挂账，内容上多为企业借款给股东和其他关联方。

更有甚者，抽走的出资已被同户名货款或往来款对冲掉。

本次调研抽样中的一家企业上海茂盛房地产有限公司，关联企业借款高达8843万元，其集团公司大股东著名公路大王刘长根就因抽逃出资罪和挪用资金罪，两罪并罚被判处8年有期徒刑。

其抽逃出资的方式就是典型的企业间借贷。

类似案例在实践中并不鲜见，特别是需要大量银行贷款支持的项目，由于贷款资金量大，企业容易拿这个项目作为平台融资，然后挪用至其他项目，或者拆东墙补西墙，可谓“八只盖子十口锅”，不仅造成被抽逃公司巨额银行利息损失，一旦某一环节出现问题，很容易发生资金链断裂，进而给银行带来巨大损失。

但也有企业是正当借款给股东和关联方，符合现行法律规定，而不是恶意抽逃出资。

那什么情况下，此类借款行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为？

目前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准。

笔者认为，一般而言，如果在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的对外投资等，而仅仅将该同一资金作为公司设立时的出资额，公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有，甚至所出资资金系向第三人借款，在公司验资成立后，即将股东向他人之用于出资的借款，由公司的注册资本予以归还，均有可能涉嫌构成抽逃出资。

公司股东以个人或以关联企业名义将投资从公司借回后，无论以何种方式投资其他公司或股市等资本市场，收益均未上交公司。

这就是区分股东抽逃出资和股东一般借款的关键所在。

由于股东将出资“借回”，使得公司的资金长期滞留在公司帐户外，不能参与公司的资金周转，股东将获得的利润中饱私囊，公司资本构成处于不实状态，违背了《公司法》规定的公司的注册资本法定、必须充足、维持的原则，在损害了债权人的利益的同时也破坏了整个社会的经济秩序。

股东的这种违法行为在主观上有明知和故意的特点，是比较典型的抽逃出资行为。

实际执法过程中应注意以下几方面：

第一，股东与公司间的合法借贷关系或真实的商业往来关系不能认定为股东抽逃出资。

国家工商行政管理局相关解释认为公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。

因此，在没有掌握充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据④。

而公司间的合法借贷只能通过银行等金融机构，否则，就是违法借贷行为。

非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处⑤。

第二，股东将一定数额的资金交付验资，但在公司成立前即已抽回的，构成虚假出资，不构成抽逃出资。

第三，反对股东行使股份收买请求权不能认定为抽逃出资。

所谓反对股东行使股份收买请求权，是指股东大会作出的对股东有重大利害关系的决议时，如公司合并、延长公司章程约定的经营期限等，对该决议持反对意见的股东可以请求公司以公平价格收买自己所持有的股份。

这种情况下，股东收回其出资不能认定为抽逃出资。

四、企业间借贷行为的工商对策

笔者认为，工商部门对于企业股东以借款为名抽逃出资的行为加强监管处罚应从以下四点着手：

一要抓好警示宣传，增强公众法律意识。

笔者在近两年的年检工作中发现，部分企业对公司法定资本制的重要性和严肃性缺乏正确认识，甚至存在公司都是我的，钱怎么用怎么借我说了算的错误思想，对资金随意借贷的违法性认识严重不足。

有些企业的总公司对子公司、控股公司的资金随意调度；有些企业的股东、发起人的出资行为、股权变更行为、入退股行为相当随意，公司章程等内部约束机制的形同虚设，抽逃出资违法行为层出不穷。

因此，在整顿和规范企业出资行为的工作中，首要的就是充分利用各类新闻媒介的宣传效果。

笔者认为可以双管齐下，一方面加强对企业及其法定代表人的法制宣传，增强他们的法制观念，让他们认识到划清企业与股东资金流转中的界限是成熟企业的重要标准，促使企业自查自纠、自我规范，提高企业守法经营、依法出资的自觉性；另一方面则是加强案例警示，对股东抽逃出资的违法案例加大宣传力度，让此项较为隐蔽的违法行为的危害性为公众所知，同时辅以鼓励社会举报的方式扩宽相关线索的获得渠道，真正使抽逃出资违法行为成为过街老鼠。

二要强调制度治本，推进相关立法进程。

前文中提到证监会严格禁止上市公司将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用（详见注释③）。

此项规定是在近年来部分上市公司随意进行资金借贷，暗地大肆抽逃，损害小股东利益的背景下出台的。

这对我们今后的相关政策制定无疑是个有益参考。

目前，鉴于股东向企业借款已成为抽逃出资的重要方式和掩护，工商部门应充分认识到形势的严峻，积极推动相关立法及政策制定。

笔者认为，如能制定法律法规严格禁止企业将资金出借给股东和其他关联方，无疑会起到釜底抽薪的效果，有效遏制抽逃出资违法行为的蔓延。

三要重视企业年检，提高年检工作质量。

年检工作是发现企业抽逃出资违法行为的重要渠道，工商部门应予以充分重视。

其关键是要确定工作重点，搞清年检到底应该检什么。

鉴于年检的高工作量，笔者认为工商部门应对年检的审查内容进行新的调整。

对于一般登记事项的检查可以考虑放在日常巡查中，而对企业违法出资等可能扰乱市场经济秩序的行为要加大检查力度。

特别是对建筑业、房地产业、集团公司及其子公司等注册资本抽逃多发企业的年度审计报告要重点予以审查，了解企业注册资本及年度财务运行状况，掌握其注册资本的真实情况，发现问题及时予以纠正。

必要时，应与办案部门及时沟通，对公司的注册资本情况进行实质性审查，重点查阅公司资金往来账目，对应收账款、其他应收款、应付账款、其他应付款、长期投资等项目中长期挂账说明模糊的款项重点关注。

四要加强综合治理，确保整顿执法效果。

由于股东抽逃出资行为的作案手段、方式、涉及对象日益复杂多样，工商部门的执法手段又十分有限，靠工商部门孤军作战，必定困难重重，导致工作难以顺利开展。

因此，必须主动加强与有关部门的沟通联系，发挥各自优势和特点，建立多角度、多层次的防范和执法体系。

具体操作层面，首先要加强与银行等有关金融部门的沟通。

由于工商部门对企业资金流向缺乏及时掌握，银行如果能对新成立企业验资后大额资金的非正常流动应予以充分关注，及时反馈，这将对相关违法行为的及时发现具有重要意义。

其次要加强与公安部门的协作，对重大、疑难问题相互探讨，互通信息。

同时，积极协调配合，力求联合查处几起有代表性有影响力的抽逃出资案，对构成犯罪的要坚决追究刑事责任，震慑其他抽逃出资的违法行为人，真正起到“查处一起案件，规范一个行业”的作用。

注释：

①企业与自然人间的借款合同，依据最高人民法院发布实施的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民［1999］21号）及《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释［1999］3号）等两个司法解释，均明白肯定公民与企业之间的借款属于民间借贷。

只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

除企业以借贷名义非法向职工、社会集资，向社会公众发放贷款等违反法律、行政法规的行为外，该等借款合同受法律保护。

②根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。

贷款对象由委托人自行确定。

这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。

委托贷款是企业间借贷受到限制的产物，它已经不是间接融资，而是一种变相的直接融资。

但商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加一定的交易成本。

③证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定，上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：

（1）有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；

（2）通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；（3）委托控股股东及其他关联方进行投资活动；（4）为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；（5）代控股股东及其他关联方偿还债务；（6）中国证监会认定的其他方式。

④国家工商行政管理局于2002年7月25日给江苏省工商行政管理局的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字［2002］第180号）中又明确规定：

“依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。

股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有，使用，收益和处分的权利。

公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。

因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。

如果在借款活动中违反了有关金融管理，财务制度等规定，应由有关部门予以查处。

此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。

”

⑤国家工商行政管理局于2003年5月21日给山东省工商行政管理局的《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）规定：

“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。

工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。

非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。

非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。

”

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