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担保法律制度

第十一章担保法律制度

教学目的和要求

掌握担保法律制度的基本原理

了解我国保证担保、抵押担保、质押担保、留置担保和定金担保的法律规定

认识我国担保法将传统的物权担保与债权担保融为一体的立法特色

第一节担保法律制度概述

一、担保的概念和意义

担保是为保障债权债务关系的实现而设立的。

从债权角度看，担保是保障债权人债权实现的民事法律行为；从债务角度看，担保也是保证债务人债务履行的民事法律行为。

担保法律制度是规定担保这一民事法律行为的法律规范的总称。

二、担保的适用范围、种类和性质

（一）担保的适用范围

通说认为在我国担保只适用于合同法律关系领域。

法律规定的担保法适用范围有所扩大。

（二）担保的种类

我国《担保法》规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。

上述担保方式根据各自的不同性质分为人保、物保和金钱担保。

反担保不是一种独立的担保方式。

（三）担保的性质

我国《担保法》第5条规定：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

”

随着市场经济国际化和信用化的发展，担保制度的独立性日益增强，担保合同所约定的权利由单纯保全债权的性质向独立价值权性质转化。

三、担保活动的基本原则

我国《担保法》第3条规定：

“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

”

四、我国《担保法》的特点

我国把具有担保作用的保证、抵押、质押、留置和定金全部规定在名为《担保法》的专门法律中，为世界立法史上首创，也是我国《担保法》最大的特色。

我国《担保法》在内容上还有以下一些特点：

1在兼顾传统的担保理论的同时，吸收了担保理论的新发展。

2在抵押担保方面，抵押物突破了不动产的限制，可以包括一些动产。

3在权利质押方面，可设立质押的权利范围很窄，仅以法律中的列举为限，不包括普通债权。

第二节保证

一、保证概述

（一）保证的概念和特点

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证具有以下法律特征：

1保证属于人保。

2保证人为主合同当事人以外的第三人。

3保证人必须具有代为清偿债务的能力。

（二）保证人

我国《担保法》第7条规定：

“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

”

（三）共同保证

共同保证是指两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证的行为。

二、保证合同和保证方式

（一）保证合同的形式与内容

保证合同是保证人与主债中的债权人签订的合同。

根据《担保法》规定，保证合同必须采用书面形式。

一项完整的保证合同，应当包括以下内容：

1被保证的主债权种类、数额。

2债务人履行债务的期限。

3保证的方式。

这是指保证人承担保证责任的方式。

4保证担保的范围。

这是指保证人承担责任的范围。

5保证的期限。

这是指保证人承担保证责任的起止时间。

6双方认为需要约定的其他事项。

（二）最高额保证

保证人可以与债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供保证，只要债权人与债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人即承担保证责任。

这就是后来发展起来的最高额保证形式。

（三）保证方式

我国《担保法》规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。

1一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

2连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；另外，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（四）保证人的抗辩权

保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。

专属于保证人的抗辩权主要指一般保证人享有的先诉抗辩权。

债务人的抗辩权是指债权人行使债权时，债务人可以根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

该权利同样为保证人享有。

三、保证责任

（一）保证范围

保证范围即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。

保证范围包括当事人约定的保证范围和法定的保证范围。

（二）主债的转让、变更与保证责任

1债权的转让与保证责任

2债务的转让与保证责任

3主债的变更与保证责任

（三）保证期间与保证责任

保证期间为保证人承担保证责任的期间。

保证期间可由当事人在保证合同中自由约定；当事人没有约定或者约定不明确的，则依法定。

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

1一般保证的保证期间与保证责任

2连带责任保证的保证期间与保证责任

3最高额保证的保证期间与保证责任

（四）有关保证责任的其他规定

第三节抵押

一、抵押概述

（一）抵押的概念和特征

抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

因抵押法律关系所生的权利为抵押权。

抵押权有以下法律特征：

1抵押权是一种担保物权。

2抵押权是债务人或者第三人不转移对标的物的占有就其财产所设定的物权。

3抵押权的标的——抵押物必须为特定的、可处分的财产，包括不动产或者动产。

4抵押权的不可分性和物上代位性。

5抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿。

（二）抵押物及其抵押规则

1法律许可抵押的财产

2对法律许可抵押的财产的抵押规则

3法律禁止抵押的财产

4抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

5抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

6已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

7抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

二、抵押合同和抵押物登记

（一）抵押合同的形式与内容

抵押合同是抵押人与主债中的债权人（抵押权人）签订的合同。

根据《担保法》规定，抵押合同必须采用书面形式。

一项完整的抵押合同，应当包括以下内容：

1被担保的主债权种类、数额。

2债务人履行债务的期限。

3抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。

4抵押担保的范围。

这是指抵押人承担责任的范围。

5双方认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备上述内容的，可以补正。

（二）最高额抵押

抵押人可以与债权人签订一个总的抵押合同，为一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供担保，只要债权人与债务人在抵押合同约定的债权额度内进行交易，抵押人即承担担保责任。

这就是后来发展起来的最高额抵押形式。

（三）绝押合同的禁止

约定于债务清偿期届满而未能清偿时，抵押物的所有权转移为抵押权人所有的，为绝押合同。

我国《担保法》规定：

“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

”

（四）抵押物登记

1法定必须登记的抵押物、办理抵押物登记的部门及登记效力。

2自愿办理登记的抵押物、办理抵押物登记的部门及登记效力。

3办理抵押物登记应向登记部门提供的文件及文件公示。

三、抵押的效力

（一）抵押担保的范围

抵押担保的范围，是指在抵押关系中抵押人所承担的担保责任的范围。

抵押担保的范围包括当事人约定的担保范围和法定的担保范围。

（二）抵押物的孳息

1抵押物的孳息包括天然孳息和法定孳息。

2抵押合同生效后，债务人债务履行期届满前，抵押人占有抵押物，保留抵押物的收益权，有权就抵押物收取孳息。

3抵押合同生效后，债务人债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

4抵押权人依法收取抵押物的孳息，应当按照下列顺序清偿：

1）收取孳息的费用；2）主债权的利息；3）主债权。

（三）抵押权人的物上代位权

1抵押人依法转让抵押物，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

2抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

3抵押权因抵押物灭失而灭失。

因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

（四）抵押权的从属性

1抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

2抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

四、抵押权的实现

（一）抵押权实现的一般方式和程序

1债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

2抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（二）抵押权实现的不可分性

1主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

2抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

3主债权被分割或部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

4主债务被分割或部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

（三）同一财产上有两个以上抵押权人时抵押权的实现

（四）同一债权有两个以上抵押人时抵押的实现

（五）关于城市房地产及土地使用权抵押权实现的特别规定

（六）物上保证人的求偿权

为债务人抵押担保的第三人为物上保证人。

在抵押权人实现抵押权后，物上保证人有权向债务人追偿。

第四节质押

一、动产质押

（一）动产质押概述

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

质权具有以下法律特征：

1动产质权是一种担保物权。

2动产质权是债务人或者第三人将标的物移交给债权人占有并就该标的物所设定的物权。

3动产质权的标的——质物必须为特定的、可处分的动产。

4质权具有不可分性和物上代位性。

5质权人有权就质物卖得价款优先受偿。

（二）动产质押合同

1质押合同的形式、内容及生效

质押合同是出质人与主债中的债权人（质权人）签订的合同。

根据《担保法》规定，质押合同必须采用书面形式。

一项完整的质押合同，应当包括以下内容：

（1）被担保的主债权种类、数额。

（2）债务人履行债务的期限。

（3）质物的名称、数量、质量、状况。

（4）质押担保的范围。

这是指出质人承担责任的范围。

（5）质物移交的时间。

（6）双方认为需要约定的其他事项。

质押合同不完全具备上述内容的，可以补正。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

2流质合同的禁止

约定于债务清偿期届满而未能清偿时，质物的所有权转移为质权人所有的，为流质合同。

我国《担保法》规定：

“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

”

（三）动产质权的效力

1动产质押担保的范围

动产质押担保的范围，是指在质押关系中出质人所承担的担保责任的范围。

动产质押担保的范围包括当事人约定的担保范围和法定的担保范围。

2质物的孳息

（1）质物的孳息包括天然孳息和法定孳息。

（2）质权人有权收取质物所生的孳息。

质押合同另有约定的，按照约定。

（3）质权人依法收取质物的孳息，应先充抵收取孳息的费用。

3质权人的物上代位权

（1）质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。

（2）质权因质物灭失而消灭。

因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

4质权的从属性

质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。

（四）质权人的义务

1质权人的善良管理人之注意义务

（1）质权人负有妥善保管质物的义务。

（2）质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

（3）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，质权人承担应赔偿责任。

2质权人的返还质物的义务

债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

3质权人质权存续期间，为担保自己的债务，以其所占有的质物为第三人设定质权时，需对出质人负通知义务，并需获得出质人同意，转质权方可生效。

（五）出质人的义务

出质人保证质物权利和品质无瑕疵的义务

（六）质权的实现

1债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

2质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

（七）物上保证人的求偿权

为债务人质押担保的第三人为物上保证人。

在质权人实现质权后，物上保证人有权向债务人追偿。

二、权利质押

（一）权利质押概述

权利质押为质押的一种，它是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。

与动产质押相比，权利质押具有以下法律特点：

1权利质权的标的为所有权以外的可让与的财产权；动产质权的标的则为动产。

2权利质押通常依权利凭证的交付、质权设定的登记或者其他方法，发生占有转移的效力；动产质押则以动产的交付发生转移质物占有的效力。

3权利质押关于权利凭证占有的作用，主要在于质权人对出质人就权利凭证所记载的权利行使的限制；动产质押关于动产占有的作用，则主要在于质权人对出质人就动产的占有、处分权行使的限制。

4权利质权的成立方法及实现形式等与动产质权存在差异

（二）可以质押的权利、质押合同的生效及权利质权效力

1汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单可以质押。

2依法可以转让的股份、股票可以质押。

3依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押。

4依法可以质押的其他权利。

第五节留置与定金

一、留置

（一）留置概述

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先得到清偿。

（二）留置权适用范围与留置担保范围

1留置权适用范围

因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权；法律规定可以留置的其他合同，适用留置的规定；当事人可以在合同中约定不得留置的物。

2留置担保范围

留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

（三）留置权的成立要件

1留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产

2留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系

3必须是债务已届清偿期

4留置的财产必须为动产

（四）留置权的实现

1债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。

2债务人逾期仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

（五）留置权人的义务与留置权的消灭

1债权人行使留置权，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。

2留置权人负有妥善保管留置物的义务。

因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

3留置权因债权消灭或者债务人另行提供担保并被债权人接受而消灭。

二、定金

（一）定金的概念、数额及定金合同的形式、生效、变更和解除

定金是当事人在合同订立时或者代价支付期限以前，为担保合同的履行，由一方向对方支付的金钱。

定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。

定金合同从实际交付定金之日起生效。

实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。

对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

（二）定金的效力

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人不能主张定金权利。

（三）定金罚则的适用

1《<担保法>解释》第120条规定：

“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

”

2因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。

受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

3、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

本章小结

本章主要阐述了担保的概念和意义，担保的适用范围、种类和性质，担保活动的基本原则，我国《担保法》的特点，并全面阐述了我国担保法确定的保证、抵押、质押、留置和定金等担保制度。

在保证担保中，重点阐述了共同保证、保证方式、保证责任等制度；在抵押担保中，重点阐述了抵押权的法律特征，抵押物及其抵押规则，抵押物登记，绝押合同的禁止，抵押的效力和抵押权的实现等制度；在质押担保中，重点阐述了动产质权的法律特征，流质合同的禁止，动产质权的效力，质权人的义务，质权的实现等制度，并介绍了权利质押的法律特点及其特别规定。