自考复习资料电子商务法.docx
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自考复习资料电子商务法
第一章电子商务法导论
第一节电子商务概述
EDI商务、互联网服务、intranet商务
电子商务发展面临的主要问题：
一、电子商务运作平台建设及其法律地位问题
二、在线交易主体及市场准入问题
三、电子合同问题
四、电子商务中商业客体问题
五、网上电子支付问题
六、在线不正当竞争与网上无形财产保护问题
七、在线消费者保护问题
八、网上个人隐私保护问题
九、网上税收问题
十、在线交易法律适用和管辖冲突问题
第二节电子商务法概述
电子商务法的调整对象应当是电子商务交易活动中发生的各种社会关系，而这类社会关系是在广泛采用新型信息技术并将这些技术应用到商业领域后才形成的特殊的社会关系，它交叉存在于虚拟社会和实体社会之间，有利于实体社会中的社会关系，且完全独立于现行法律的调整范围。
电子商务法的特点：
1、形式规范
2、技术规范
3、开放规范
4、多重手段规范
电子商务法的原则：
1、中立原则
2、自治原则
3、功能等同原则
4、安全原则
电子商务法是调整在计算机环境下开展的以数据电文为交易手段而形成电子交易形式法律规范的总称。
电子商务法的信息法律地位：
1、调整对象是独立的，明确的调整的是电子商务交易中发生的各种社会关系。
2、有明显的特征，这些社会关系交互存在虚拟社会的实体社会之间。
3、传统的民法，经济法及其程序很难适应于虚拟环境中的商务活动。
电子商务法的基本框架制度：
1、电子商务经营法律规范
2、电子合同法律规范
3、电子签名法律规范
4、安全认证法律规范
5、电子支付法律规范
6、电子商务税收法律规范
7、网络商务的知识产权保护法
8、个人隐私保护问题
9、电子商务纠纷处理机制的法律规范
《电子签名法》的四个方面内容：
1、确定电子签名的法律效力，明确了在众多的电子签名方法和手段中，满足什么条件的电子签名具有与手写签名或盖章同等效力。
2、对于数据电文，也就是电子形式的文件作了规定。
3、设立电子认证服务的准入制度
4、规定电子签名的安全保障制度
第二章电子商务经营主体法律规范
电子商务经营主体设立规范：
1、互联网信息服务增值电信业务经营许可
A、依法成立的公司
B、开展经营活动相适应的资金和专业人员
C、为用户提供长期的服务的信誉和能力
D、国家规定的其他条件
2、经营性互联网接入国际联网许可
A、依法成立的企业法人或者事业法人
B、具有相应的计算机信息网络，装备及相应的技术人员和管理人员
C、具有健全的安全保管理制度和技术保护措施
D、符合法律和国务院规定的其他条件
3、经营性网络信息内容服务业务许可
A、有业务发展计划及相关技术方案
B、有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施，安全保密制度，信息安全管理制度。
C、服务项目属于《互联网信息服务管理办法》第五条规定，已取得主管部门同意的文件。
电子商务条件下，买方应当承担的义务：
1、买方应承担按照网络交易规定方式支付价款的义务
2、买方应承担按照合同规定的时间、地点和方式接受标的物的义务
3、买方应当承担对标的物验收的义务
电子商务条件下，卖方应当承担的义务：
1、按照合同的规定提交标的物及单据
2、对标的物权利承担担保义务
3、对标的物质量承担担保义务
注册域名应当特别注意的条款：
1、域名注册人保证不侵权的陈述
2、域名注册人保证所提供信息真实的陈述
3、域名注册人提供信息不真实的违约责任
4、域名注册人同意域名注册组织公布其联系信息的条款
5、域名注册组织声明收集和公布注册人的联系信息公出于注册目的，保证不将域名注册人的联系信息付诸商业性使用
6、域名注册人同意受或注册组织采用的纠纷程序和约束
电子商务经营主体的权利：
1、独立运营的权利
2、域名资源及相关资源所有权
3、违约求偿权
4、电子商务安全保护权
电子商务经营主体的义务：
1、合法经营
2、身份明示义务
3、信息内容记录
4、交易中的合同义务
5、遵守知识产权和隐私权等其他民事权益的义务
第三章电子商务合同法
电子合同的特点：
1、合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、存储等过程均在计算内进行。
2、电子合同的生效具有不同的特点。
3、订合同的双方或多方在网络上运作，可不见面。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性
我国《合同法》对格式合同的定义和基本原则做全面规定：
1、提供格式条款的一方应坚持公平原则
2、以合理方式提出免责和限制责任条款
3、格式合同不得加重对方责任与排除双方主要权利
4、合同争议的解释权
电子代理人归属的要件一般应包括以下几个方面：
1、有自己的名称
2、有必要的财产
3、有固定的经营场所
4、能独立承担民事责任
5、依法成立
6、具备保证电子代理人正常运行的技术条件和人员
7、具备完善的网上企业信息披露制和客户的资料保密制度
8、在近三年内无违法经营记录
所谓电子代理，是指不需经人为的审视，电脑程序能以电子化或其他自动化的方式发出电子信息或对电子信息履行全部或一部分而作出响应。
我国《电子签名法》对于电子代理人的信息发送责任也明确为由系统所有人承担发送责任，该法第九条规定：
“数据电文有下列情形之一，视为发件人发送：
”
1、经发件人授权发送的
2、发件人的信息系统自动发送的
3、收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的
我国《电子签名法》规定审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑的因素。
1、生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
2、保持内容完整性方法的可靠性
3、用以鉴别发件人方法的可靠性
4、其他相关因素。
我国《电子签名法》规定的满足法律、法规规定的文件保存要求的条件：
1、能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
2、数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或接收的内容；
3、能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间
合同成立与合同生效的区别：
1、它们处于两个不同阶段
2、构成要件不同
3、产生的法律效果不同
第四章电子签名法
电子签名并非是书面签名的数字化扫描图像，而是附加于一项数据电文之中或之后的，或与之有逻辑上联系的电子数据信息，它可用来证明数据电文发出者身份。
特点：
1、非直观性
2、特殊认证性
3、更改隐蔽性
4、不安全性
强化电子签名：
独特性、辨识力、关联性、可靠性
电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
电子签名的方法：
1、手写签名或图章的模式识别
2、生物识别技术
3、密码、密码代号或个人识别
4、基于量子力学的计算机
5、基于pki的电子签名
简言之，数字签名是通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名。
“哈希”算法，将一串比特字符变换或翻译成另一串通常较短的字符串，是对原作数字摘要。
公钥基础设施pki
通过使用公开密钥技术和数字证书来确保系统信息安全并负责验证数字证书持有者身份的一种体系。
认证服务应具备以下条件：
4、具有与电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员。
5、具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所。
6、具有符合国家安全标准的技术和设备
7、具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件
8、法律、行政法规规定的其他条件
《电子签名法》共五章三十六条
主要特点和不足：
1、内容简练
2、可扩展性
3、灵活自治
4、与国际接轨
不足：
1、仅限电子政务
2、偏重行政责任
3、行政自由量权扩大
我国《电子签名法》规定满足安全的电子签名的条件：
1、电子签名制作数据用于电子签名时，电子签名人专有
2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制
3、签署后对电子签名的任何改动能被发现
4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
第五章电子认证法律制度
电子认证服务是指为电子签名相关各方提供真实性，可靠性验证的公众服务活动。
电子认证以下几种类型：
1、站点认证
2、数据电文认证
3、电讯源认证
4、身份认证
电子认证和电子签名的区别：
认证是建立在电子签名这种技术保障之上的组织保障，电子签名是一种技术手段的保证，但还要组织制度上的保障。
完整的pki系统包括认证机构、数字证书库，密钥备份及恢复系统，证书作废系统，应用接口。
Ca的主要职责：
颁发、更新、查询、作废、归档
电子认证机构所提供的服务内容：
1、制作、颁发、管理电子签名认证证书
2、确认签发的电子签名认证证书的真实性
3、提供电子签名认证证书目录信息查询服务
4、提供电子签名认证证书状态信息查询服务
目前电子商子商务认证机构存在的主要问题：
一、建设过热，有一定的盲目性，造成重复建设和资源浪费。
二、对电子商务认证机构的作用认识不足
三、低估认证机构运行的难度，缺乏必要的规章制度
四、认证机构自身的安全性认识不够，对风险认识不足
五、法律法规，行业规范亟待健全
电子认证的设立应遵守原则：
1、权威性
2、真实性
3、保密性
4、迅捷性
5、经济性
国际间对于外国认证证书的承认方式：
1、通过国际条约或双边协定来处理
2、行政核准方式
3、认证担保方式
电子认证服务提供者的义务体系
1、审查义务
2、提供的证书信息真实、准确、完整的义务
3、正确及时发放的义务
4、安全保密义务
5、业务规则说明和告之的义务
6、及时处理业务义务
第六章电子支付法律制度
电子资金划拨的风险
一、信用风险
二、流动风险
三、系统风险
四、欺诈风险
五、操作风险
电子资金划拨风险的法律规制：
所谓全额结算，通过借记和贷记发送银行和接收银行的帐户、逐笔结算债权债务的结算方式。
所谓差额结算，指银行间先就债权债务进行抵销，然后仅仅就抵销后的差额部分进行结算的方式。
兰法罗西标准作为差额结算制度共同的最低标准应用于差额电子资金划拨系统的风险管理。
小额电子资金划拨法律问题的一般原则
1、事前明示
2、事前授权
3、交付记录
4、及时纠错
5、消费者限额责任
6、金融机构全额责任
〈〈电子资金划拨法〉〉的实施细则
1、卡类存取工具的发行
消费者的选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择其购买的商品和服务的权利。
2、信息披露
a、预先授权电子奖金划拨的披露
b、初始披露
c、条件变更的披露
d、定期披露
e、实时披露
3、消费者对XX的划拨责任
4、金融机构的责任
5、错误的处理程序
6、《电子资金划拨法》和E条例的强制执行
第三节电子货币和网上银行的法律问题
电子货币的特点：
技术上、传递上、形式上、发行上、结算上
银行对客户的义务：
1、预先声明2、保密3、执行的义务
电子货币金融监管问题：
发生主体对资金的管理和国家对电子货币的监管两个方面
1、分业管理2、保证发行对等资金的安全
第七章电子商务税收法律制度
税收是因政府为公共事件筹集资金而参与社会产品分配所取得的收入
一、电子商务对税收基本原则的冲击
税法的基本原则是，法定原则，公平原则，效率原则
二、电子商务对现行税法的基本要素的影响
一般认为主要包括以下要素：
税法主体、征税客体、税目与计税依据、税率、纳税期限、纳税地点。
1、纳税主体难以确认
2、征税客体定性无明确法律依据
3、纳税期限难以界定
4、纳税地点确认原则适用困难
三、电子商务对具体税种的影响
1、商品税
2、所得税
3、财产税
四、电子商务对税务管理法制制度的挑战
1、税务登记
2、财簿和凭证管理
3、纳税申报
“常设机构”是指一个企业在一国境内开展全部或部分经营活动时依赖的固定的经营场所或代理机构。
国际税收管辖权
目前主要原则，属人原则和属地原则
国际重复征税
国际避税与反避税
关税问题
电子商务中的税收问题还在研究中，达到一些共识：
1、税收中性
2、公平税负
3、便于征管
4、简单透明
我国电子商务税收政策立法策略
1、借鉴国外经验，确定税收原则
a、中性
b、公平
c、适当的税优惠原则
d、坚持居民税收管辖权和来源地税收管辖权并用
e、税收效率
2、完善我国现有税收法律制度
3、加快实施电子征税、完善税收征管制度
4、加强国际合作
第八章网络广告法律规范
网络广告类型：
1、页面广告
2、电子邮件广告
3、搜索广告
4、网站广告
5、其它广告形式
网络广告的特点及隐含的法律问题：
1、传播的开放性与广告主体和广告内容规划
2、传播强制性与垃圾邮件问题
3、形式多样性与隐性广告和不正当竞争问题
所谓隐性广告，是指非广告形式出现但包含广告内容并且客观上起到了广告宣传作用。
利用先进的网络技术通过网络广告进行的不正当竞争行为主要以下两种：
1、利用信息不对称误导消费者
2、利用网络搜索技术争夺消费者
网络广告的立法原则：
1、真实、合法原则
2、保护消费者合法权益原则
3、守法、公平、诚实信用原则
网络广告规范的权利义务关系：
1、主体
2、客体
3、网络广告的权利义务内容
广告主的基本义务
广告经营者的基本义务
广告发布者的基本义务
中介服务者的义务
A、监控（事先审查，事后控制）
B、协助调查
第九章网络商务隐私权保护法
所谓隐私权是指自然人享有的对个人的，与公共利益无关的个人信息，私人活动和私人领域进行支配的一种信息自由权。
网络隐私权与传统隐私权的差异：
1、网络隐私权将“公有”和“私有”领域重新划分。
2、网络隐私权强调个人信息的合理利用。
3、网络隐私权更加强调主动控制权。
网络隐私的侵权方式：
1、cookies文件的滥用
2、监视软件的滥用
3、滥用识别机制
4、黑客攻击行为
5、随意出售个人信息
6、第三方泄漏或共享
网络隐私权的主要表现：
1、网络个人信息收集的知情权
2、网络个人信息收集的选择权
3、网络个人信息资料的控制权
4、网络个人信息资料的安全请求权
5、网络个人信息资料的利用限制权
个人数据的特点
1、所有权为该数据的生成者所有
2、数据内容是数据主体可被识别的个人信息
3、构成个隐私的重要内容
4、个人数数据控制权丧失后具有不可恢复性
网络个隐私权的保护模式：
1、法律规范
2、建议性的行业指引
3、技术保护模式
4、网络中介隐私论证服务
5、安全港模式
我国立法应注意以下几个原则：
1、对个人数据资料的保护应当在合理利用和隐私保护之间平稳。
2、应注重和国际准则接轨
3、一定要端正指导思想
我国网络隐私立法体系的基本结构：
1、总则
2、主要立法原则
3、个人数据资料的收集和持有
4、个人数据资料的利用与安全
5、个人数据资料的披露和公开
6、数据主体的权利与义务
7、规定权利人的隐私权利和相对人的义务
8、儿童隐私的特别保护
第十章网络商务知识产权法
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》
版权保护的技术措施：
就是版权人为了防止XX不法访问和使用作品以技术手段主动采取措施，保护和管理自己的版权，防止他人的侵权行为。
权利管理信息：
指附加于作品的每件复制品上或作品向公众进行传播时出现的用以识别作品，作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息和代表此种信息的任何数字或代码。
汇编作品：
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。
辛勤收集原则：
英美法系所谓“辛勤收集原则”认为，只要是独立完成的作品即具有独创性，对汇编作品来说，只要编者在搜集、选择信息的过程中付出了辛勤劳动，作品就应该得到著作权保护。
《世界知识产权组织版权条约》（wct）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（wppt）
软件著作权与传统作品著作权内容的区别：
1、软件著作权的内容与传统作品著作权的内容的区别首先表现在软件著作权人没有展览权、表演权、摄制权等权利，这是因为软件不是文学艺术作品，它的使用不以展览、表演等方式进行。
2、《计算机软件保护条例》没有规定软件著作权人的保护作品完整权和改编权，这是因为软件首先是一种技术作品，为了推动技术的进步，不应限制他人在已有软件的基础上开发新的软件。
3、复制权无论对传统作品还是对软件都是最重要的权利，但软件的复制形式与传统作品的复制形式不尽相同。
4、2001年新修订的《计算机软件保护条例》大幅度缩小了软件合理使用的范围。
用著作权保护软件的优缺点：
世界各国之所以选择用著作权方式来保护软件，是因为软件以文字、符号编写，表现形式与文字作品相似，也具有一般作品可以复制、传播和演绎的特征。
优点：
1、著作权的取得方便快捷，大多数国家均规定作品一旦完成即自动取得著作权。
2、软件开发者最主要的利益在于软件的复制发行，而著作权保护的重点正是著作权人的复制发行权。
3、软件的著作权保护方式已为世界上大多数国家所接受，也已成为《伯尔尼公约》等主要知识产权公约的正式规定，采用此方式与国际接轨。
缺点：
传统的著作权所指向的客体主要是文学艺术作品，其主要功能是学习，欣赏，没有直接的实用功能，而计算机软件主要是一种技术产品，实用性是其重要特征，因而软件的内容——解决问题的思想、方法和步骤是其核心价值所在，而著作权保护的恰恰是作品的表现形式而不是内容。
用专利权方式保护计算机软件的主要障碍：
专利权保护的重点正是成果的技术内容，从这一点说，专利权似乎是保护软件知识产权更恰当的方式。
然而，用专利权方式保护计算机软件存在重要障碍：
1、软件的核心是内容是算法，更接近于一种“智力活动的规则和方法”，而根据专利权的传统，智力活动的规则和方法是不受专利权保护的。
2、软件的新颖性、创造性和实用性标准很难确定，以创造性为例子，专利权的授予一般要求新的技术方案对同一技术领域一般水平的技术人员具有“非显而易见性”，而计算机程序一经写，对多数人员来说是显而易见的；
3、专利权的授予程序复杂，耗时较长，而软件的发展日新月异且数量巨大，冗长的等待时间将使软件不能得到及时的保护，失去宝贵的商业时机。
域名与传统知识产权的异同点：
1、域名的全球有效性和知识产权的地域性
2、域名的全球唯一性与知识产权的可共用性
3、域名的精确性与知识产权的禁止相似性
域名的纠纷类型：
1、域名抢注
2、同一商标的域名争议
3、域名反向侵夺
4、域名混淆
5、域名代理纠纷。
第十一章网络安全法
网络安全是一个系统的概念：
实体安全、软件安全、数据安全、运行安全
衡量计算机的指标是保密性、完整性、可用性
计算机信息系统安全保护措施：
1、传统立法的调整
2、安全法律体系的完善
3、人事及组织管理制度
4、人员培训及道德教育
计算机犯罪的特点：
1、犯罪主体的智能性
2、计算机及网络犯罪的隐藏性
3、计算机及网络犯罪的超地域性
4、计算机及网络犯罪法律规范的滞后性
5、计算机及网络犯罪的高黑数
6、犯罪手段的多样性
7、犯罪后果严重性
1973年瑞典率先在世界上制定第一部含有计算机犯罪处罚内容的《瑞典国家数据保护法》
德国颁布《多媒体法》，是世界上第一个对互联网络应用与行为规范提出法律约束的国家。
我国有关惩治计算机及网络违法犯罪活动的法律法规分为三类：
1、信息安全法律
2、行政法规
3、部门规章
我国有关计算机及网络安全立法的特点：
1、行政法规与部门规章是我国网络安全法律体系中的主体，其中尤以部门规章居多。
2、我国对计算机及网络安全行政监管的法律制度侧重于维护广大上网用户的合法权益，维护国家利益和社会稳定，保障网络经营者的合法经营活动。
3、注重吸收网络技术与应用先进国家有关法规的科学规定，合理设置包括网络服务商在内的网络主体的义务机制，并且体现了我国网络环境与计算机技术发展应用阶段的特点。
对计算机信息系统的犯罪主要包括五种类型：
1、非法侵入计算机系统罪
2、破坏计算机信息系统功能罪
3、破坏计算机数据和应用程序罪
4、故意制作、传播破坏性计算机程序罪
5、擅自中断计算机网络或通信服务的行为
完善计算机及网络安全方面的法律措施：
1、正确处理刑法与其他法律形式的关系
2、利用国际刑法体系解决网络上的外国人犯罪问题
3、加大对互联网犯罪的刑法理论研究
4、均衡法律管制与网络自由的关系
第十二章电子商务纠纷的法律解决
管辖权是国家的一项基本权利，是指国家通过立法、司法和行政手段对特定人、物、事进行管理和处置的权利。
司法管辖权的种类：
一是属地管辖权
二是属人管辖权
三是保护性管辖权
四是普遍性管辖权
网络合同纠纷的司法管辖
1、约定优于法定
2、被告住所地
3、
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