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论TRIPS协议义务张乃根
论TRIPS协议义务
张乃根复旦大学法学院教授
上传时间:
2004-9-18
【内容提要】中国自入世之日起便全面实施世界贸易组织的TRIPS协议，并且履行中国入世议定书及工作组报告书所规定的知识产权保护义务。
本文将中国入世后与其他所有WTO成员都必须履行的TPTPS协议一般义务归纳为若干方面，并结合WTO成立以来的有关争端解决案例，分析TRIPS协议义务的性质，最后概述了中国入世后应履行的特别义务。
【关键词】中国入世、TRIPS协义、国际法义务
如何理解中国加入世界贸易组织（WTO）后必须履行的与贸易有关的知识产权（TRIPS）协议义务，是亟待研究的重大课题。
本文拟从TRIPS协议文本规定的国际法义务、TRIPS协议争端解决案件印证的国际法义务、中国入世法律文件载明的特别义务以及可能的争端事项这三方面加以初步论述，以求教于法学界前辈同仁。
一、TRIPS协议义务的性质与范围
1.国际法义务。
中国作为WTO的正式成员，必须履行TRIPS协议规定的义务。
这究竟是什么义务呢？
我认为，这首先是TRIPS协议文本规定的国际法义务。
根据《建立WTO协议》第2条第2款，包括TRIPS协议协议在内的WTO一揽子协议“对所有成员具有约束力（bindingonallMembers）”。
（注：
《建立WTO协议》英文文本见WTO官方网页（www.wto.org）“法律文本”，中文译本可参阅《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社2000年版。
本文以下所引该协议以及附件——TRIPS协议，英文文本与中文译本出处相同，均略。
）又据《建立WTO协议》第12条第1款，WTO成员包括国家和单独关税区。
在国际法上，国家是一个拟制的国际人格者，通常由一定的政府行使国家主权或条约规定的其他权利，承担相应的义务以及由此可能产生的国家责任。
作为国际条约的TRIPS协议，对该协议的成员所具有的约束力，就是指该成员政府必须履行协议规定的国际义务。
单独关税区虽然不享有主权，但是，在WTO内根据多边贸易协议，享有与国家同样的权利，承担同样的义务，其政府也必须履行TRIPS协议规定的义务。
（注：
目前在WTO中存在四个单独关税区，即欧洲共同体、中国香港、中国澳门和中国台北。
有的知识产权学者不了解欧共体也是单独关税区。
见郑成思：
“世界贸易组织与中国知识产权法”，载于其主编：
《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000年版，第9页。
）本文不研究单独关税区，因而以下论述均不涉及此问题。
2.有效实施义务。
政府作为主权国家代表，是一国宪法规定的立法、行政与司法机关之总称。
因而，政府承担的TRIPS协议规定之义务，包括了相应的立法、行政与司法机关应履行的义务。
根据TRIPS协议第1条第1款第一句话，成员们应使TRIPS协议各项规定“得以有效”（shallgiveeffect）。
这是TRIPS协议文本对WTO成员的政府规定的第一项，也是最主要的国际法义务，即各成员政府必须无保留地（包括TRIPS协议在内的WTO一揽子协议不允许保留）在其域内，通过立法、行政与司法实施，使TRIPS协议各规定成为有效的法律制度。
这种国际法义务的性质，首先意味着各成员自加入WTO之日起，除过渡期安排，（注：
根据TRIPS协议第65条、第66条，自1995年1月1日起，发达国家、发展中国家与最不发达国家分别享有1年、5年与10年的过渡期。
）应使域内相关知识产权制度与TRIPS协议相一致。
对于中国而言，由于发展中国家的过渡期已结束，因此，如今中国入世之日起必须不折不扣地全面履行TRIPS协议义务。
根据对TRIPS协议的起草与谈判过程的研究，可以发现：
“得以有效”这一宽泛的术语表述，旨在强调成员政府实施该协议的义务性质，即不局限于通过其立法改变域内知识产权法律制度与TRIS协议的任何抵触之处，而且要求其行政与司法的实施与TRIPS协议的一致性。
（注：
有关TRIPS协议的起草与谈判过程研究，参阅DanielGervais,TheTRIPSAgreement:
DraftingHistoryandAnalysis,London:
Sweet&Maxwell,1998。
该书由TRIPS协议谈判组主席LarsAnell作序，通过比较TRIPS协议起草与谈判过程中的三个主要文本，即马拉恪什最后文本（事实上就是1991年12月由当时GATT总干事邓克尔主持确定的文本，称为“邓克尔文本”）、布鲁塞尔文本（1990年12月）与稍前的“W/76文本”（1990年7月23日，W/76是该文本的文件号），详细地分析了TRIPS协议每一项条款的来龙去脉。
）基于这样的认识，我们可以说，TRIPS协议文本规定的第一项国际法义务就是“有效实施”的义务。
现有TRIPS协议文本的中文译本都未能充分反映出该项义务的性质。
比如，有的将"shallgiveeffect"译为“实施”（注：
前引由外经贸部国际经贸关系司翻译，法律出版社（中英文对照）出版的中文本，第322页。
）；有的将之译为“确保……生效”。
（注：
见（汉英对照）《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》（总编审：
汪尧田），复旦大学出版社1995年版，第221页。
）从立法角度看，“生效”是指法律具有了效力，但是，这种效力必须通过实施才能实现。
而“实施”本身，虽然具有了使法律“有效”的意义，但是，法律实施的有效性，一般都可以进行客观的衡量。
“有效实施”，则包括了不折不扣予以实施的意义。
这正是TRIPS协议该项义务的要求。
以下TRIPS协议争端解决案件的分析，将印证这一点。
由于对该国际法义务的性质认识不足，因此，国内知识产权界在研究TRIPS协议时，几乎忽视了这一义务。
对于某些学者来说，似乎这是不言而喻的。
（注：
如郑成思：
《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权——关贸总协定乌拉圭回合最后文件与贸易有关的知识产权协议详解》，北京出版社1994年版。
这可能是国内最早研究TRIPS协议的专著。
其中对TRIPS协议第1条的分析，只字未提该条款第一句话规定的“有效实施”义务。
如果说刚开始研究TRIPS协议，认识不足，情有可原，但是，郑成思教授在较近长篇研究TRIPS协议的专论中，依然没有提到TRIPS协议第1条第1款第一句话。
见前引郑成思：
“世界贸易组织与中国知识产权法”，第1～28页。
）恰恰从TRIPS协议争端解决中，我们可以发现，这是首要的，也是最重要的义务之一，应予以高度重视，并切实有效地在域内实施TRIPS协议各项规定。
3.起码义务及其不抵触义务。
TRIPS协议第1条第1款第二句话规定：
“成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协议要求更广泛的保护，只要这种保护与本协议规定不抵触。
”这被认为是“起码义务”（minimumobligations）（注：
见前引Gervais,TheTRIPSAgreement:
DraftingHistoryandAnalysis,P.42。
），即该条款第一句话规定所有成员“有效实施”的义务限于TRIPS协议文本规定的范围。
任何成员提供超出这一义务范围的知识产权保护，反而必须承担“不抵触义务”。
可见，正确理解“起码义务”的范围，至关重要。
4.适当义务。
TRIPS协议第1条第1款第三句话采用的不是义务，而是权利表述，即“成员们应自行（shallbefree）决定在其法律制度与实践中实施本协议规定之适当（appropriate）方法”。
这包括立法、行政与司法的方法。
行使这种自行决定权的限制条件是“适当”性。
可以说，这是“适当义务”。
从国际法与国（域）内法的关系看，TRIPS协议第1条第1款设置了国际法优先于国（域）内法的实施义务，但是，如何实施这种国际法义务，是各成员自行决定的权项。
TRIPS协议没有规定必须通过在域内直接适用该协议加以实施的义务。
国内有学者以“中国司法部门在实践中已经直接引用国际条约的条文作出过判决”为根据，主张中国入世后可以通过法院直接适用TRIPS协议，解决我国知识产权法与TRIPS协议的某些“差距”。
（注：
参阅前引郑成思：
“世界贸易组织与中国知识产权法”，第3页。
）这可能是由于对上述TRIPS协议的国际法义务性质研究不透引起的误解，因为TRIPS协议的义务仅对成员的政府而言，而没有直接赋予成员域内的个人享有的权利。
域内个人均根据各成员的域内法保护其知识产权。
如果该域内法不符合TRIPS协议，个人既无权要求该成员适用TRIPS协议，也不能直接提起WTO的争端解决，只能通过本国或本地区政府在WTO内提起争端解决。
值得欣慰的是，我国最高司法部门已充分认识到了TRIPS协议的国际法义务性质，（注：
参阅曹建明主编：
《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2001年版，“WTO与中国法治建设”（代序）。
）没有被有的学者所误导。
综上，TRIPS协议第1条第1款的义务是：
成员们应以适当的方法，有效实施该协议规定的起码的知识产权保护。
5.实体义务及其追加义务。
根据该协议第1条第2款，这种起码保护的实体法标准包括，但不限于该协议第9条至第39条的规定，即包括版权与相关权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路设计图、未披露信息等七方面知识产权的保护。
根据该协议第2条第1款，成员们不论是否加入《巴黎公约》，都应遵守该公约条1条至第12条与第19条。
可以说，这是“追加义务”。
比较TRIPS协议与《巴黎公约》保护的工业产权主题（见表1），可见后者的范围稍大于前者，特别是根据《巴黎公约》第19条，TRIPS协议成员们可以保留其双边或多边的工业产权协议。
表1
TRIPS协议 《巴黎公约》
商标，包括商品商标、服务商标 主题相同，但是，在商标注册的禁例、
驰名商标的保护 商标的转让、集体商标、商号等方面，
规定更多
地理标志，包括对葡萄酒和烈酒 主题类同，禁止虚假原产地或生产者
的地理标志的特别保护 标志，范围大于地理标志
外观设计，包括纺织品外观设计 主题相同
专利，包括植物新品种的专门保护 主题相同，包括实用新型，发明人证书
集成电路的布图设计 无此主题
未披露信息，包括药品或农业化 无此明确主题，但是，反不公平竞争
学产品的市场销售审批所需数据 的主题包括保护未披露信息
同样地，TRIPS协议第9条第1款也规定，成员们不论是否加入《伯尔尼公约》，都应遵守该公约第1条至第21条及其附录的规定，除“精神权利”的保护。
比较TRIPS协议的版权与相关权条款与《伯尔尼公约》（见表2），可见，前者主要是“填补”后者没有明确规定的主题或权利，或者说，前者在后者的基础上，增加了新的保护内容。
在这一意义上，可以说，相对于任何成员都必须履行的《伯尔尼公约》条款，TRIPS协议的版权与相关权保护义务也属于“追加”。
当然，从总体上看，《伯尔尼公约》保护的范围远超过TRIPS协议的相关规定，因此，相对于未加入《伯尔尼公约》的WTO成员，该公约的有关义务仍然是“追加义务”。
表2
TRIPS协议 《伯尔尼公约》
计算机程序和数据汇编 无此明确主题，文学与艺
术作品包括该主题
出租权 无此明确权利
保护期限为有生之年加身 相同
后50年
限制与例外 相同
表演者、音响制品制作者、 无此明确主题
广播组织的权利
6.实体义务及其不减损义务。
与上述追加义务不同，TRIPS协议第2条第2款规定，成员们所承担的起码义务不得减损（derogate）其已经承担的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》（即《华盛顿条约》）规定的义务。
这意味着，任何已加入这些公约的成员应继续履行其原有的国际法义务。
但是，如果没有加入者，就不承担TRIPS协议规定的追加义务之外的任何义务。
在这四项先于TRIPS协议的知识产权国际公约或条约中，前两项处于“母公约”的优越地位，即受到“追加”与“不减损”的双重尊重，后两项则限于“不减损义务”的约束。
事实上，包括中国在内的许多WTO成员仍没有加入《罗马公约》，而尚未生效的《华盛顿条约》也不产生任何国际法义务，尽管中国已签署该条约。
（注：
关于这些知识产权国际公约或条约的评述，参阅张乃根主编：
《中国知识产权法》，法律出版社1999年版；《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版。
）
7.非歧视待遇义务。
这包括在知识产权保护方面，成员们相互给予其他成员的国民以国民待遇与最惠国待遇的义务。
根据TRIPS协议第3条，这种国民待遇是指在遵守前述四项知识产权国际公约或条约的例外条款的前提下以及司法或行政程序允许例外之外，每一成员给予其他成员的国民以不低于给予本国国民的待遇。
最惠国待遇则将这种国民待遇多边化，使所有成员的国民在其他任何一成员域内享有同样的国民待遇，除允许例外。
8.程序义务。
这包括司法与行政两方面实施知识产权的程序义务。
根据TRIPS协议第41条第1款，这种程序义务的总目标是成员们应保证“根据其法律”，提供TRIPS协议具体规定的实施程序，以便可以针对任何侵犯本协议范围内知识产权的行为，采取“有效行动”。
与前述“有效实施义务”相比，这同样地要求成员的政府首先从立法上纳入各项规定的实施程序，然后，重点要求依据符合TRIPS协议的司法与行政程序，对侵权行为采取迅速有效的措施。
该条第2款至第4款对于这种程序义务设置了一系列严格要求，包括“公平与公正”、“效率与及时”，“充分说理”与“司法审查”。
但是，根据该条第5款，这种程序及其要求并不意味各成员国（域）内应脱离一般法律实施制度，建立专门的实施知识产权的程序法，相反，实施知识产权的程序法可融入一般的实施程序。
对于已有这种一般实施程序的成员而言，这是较容易履行的义务，然而，对于尚未建立这种一般实施程序的成员来说，这意味着，要么建立专门的实施知识产权的程序法，要么改变其一般的实施程序。
显然，程序义务将涉及许多成员域内的一般司法和行政程序制度。
根据TRIPS协议的程序义务，成员们应建立健全一整套包括证据、禁令、赔偿金、非补偿性救济、信息获取、被告补偿、行政性民事救济、临时措施、边境保护、刑事保护在内的公平与公正的程序。
这对法制不尽完备的发展中国家或最不发达国家来说，是一项艰巨的程序义务。
TRIPS协议第62条对知识产权的取得与维持设置了进一步的程序义务，尤其是要求对有关行政决定提供司法审查的程序。
9.透明度义务。
这是为了防止或减少争端而要求成员们履行的重要义务。
这包括各成员以本国语言公布有效实施的所有涉及知识产权的可获得性、范围、取得、实施与防止滥用的法律法规、司法终审裁决以及具有普遍适用性的行政决定，并且，各成员有义务向TRIPS协议理事会通报这类法律法规。
10.对既有权利的保护义务。
根据TRIPS协议第70条第2款、第4款，第8款与第9款，成员们对TRIPS协议对其生效之日仍有效的知识产权，有义务提供一定的保护。
其中第2款、第8款与第9款曾引发两起TRIPS协议专利保护争端案件，值得重视。
应强调，以上所述的TRIPS协议义务的性质都是对成员政府设置的国际法义务。
据此，各成员应建立或健全一整套全面的，从实体法到程序法，有效实施的保护知识产权制度。
二、TRIPS协议争端解决案件印证的国际法义务
1.协议文本与争端解决的关系。
以上基于TRIPS协议文本，扼要论述了对于包括中国在内，所有WTO成员都应履行的各项TRIPS协议规定的国际法一般义务。
但是，在履行这些义务的过程中，由于各种复杂原因，或多或少会产生这样或那样的争端，因此，根据TRIPS协议第64条，WTO成员之间任何有关TRIPS协议的争端，都可以通过统一的WTO争端解决机制，采用必经的磋商程序以及进一步的准司法程序（包括合议庭审理与上诉机构复审），予以解决。
（注：
有关TRIPS协议的争端解决问题，可参阅张乃根：
“世贸组织的知识产权争端解决机制”，《复旦学报》（社科版）1998年第5期；“试论WTO争端解决机制的若干问题”，载于陈安主编：
《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版；“论WTO争端解决机制的若干国际法问题”，《法学评论》2001年第5期。
）
TRIPS协议争端解决的类型可包括四类：
1）任何成员对其他成员就影响该协议履行的任何问题而引起争端，要求磋商解决；2）任何成员对其他成员未能履行该协议规定义务引起争端，经磋商解决未成，可要求成立合议庭审理解决；3）任何成员对其他成员实施任何措施（无论该措施是否与该协议的规定产生抵触）而引起争端，经磋商未成，可要求成立合议庭审理解决；4）存在其他情况引起的争端，经磋商未成，亦可通过合议庭审理解决。
一般人们将第一类称为“磋商解决”，第二类为“违约之诉”，第三类为“非违约之诉”，第四类为“特殊情况之诉”。
（注：
关于国际上对WTO争端解决的研究，可参阅著名WTO专家杰克逊（JohnH.Jackson）主编的《国际经济法杂志》三期专利，SpecialIssueWTODisputeSettlementSystem（IIEL1998,No.2）,SpecialIssueTRIPS（JIEL1998.No.4）,SpecialIssueDisputeSettlementProcedureofInternationalOrganizationatGeneva（JIEL1999No.2）。
）根据TRIPS协议第64条第2款，在2000年1月1日之前，该协议争端解决仅适用第一类、第二类。
根据2001年11月WTO多哈部长级会议决定，在2003年年底召开WTO第五次部长级会议之前，仍仅适用第一类和第二类争端解决。
2.TRIPS协议争端解决概况。
截至2002年1月，有关TRIPS协议争端解决的情况见表3（以案号为序）：
（注：
资料来源：
WTO官方网页（www.wto.org）并参阅朱揽叶：
“WTO与各国知识产权法”，《当代法学研究》2000年第2、3期；王火灿编著：
《WTO与知识产权争端》，上海人民出版社2001年版。
）
表3
序号 案号 案名 结果
1 WT/DS28 美国诉日本关于音响制品的措施 磋商解
违反TRIPS协议 决
2 WT/DS36 美国诉巴基斯坦对药品与农化专 和解
利保护违反TRIPS协议
3 WT/DS37 美国诉葡萄牙工业产权法对专利 磋商解
保护期违反TRIPS协议 决
4 WT/DS42 欧共体诉日本关于音响制品的措 磋商解
施违反TRIPS协议 决
5 WT/DS50 美国诉印度对药品与农化专利保 印度败
护违反TRIPS协议 诉
6 WT/DS79 欧共体诉印度对药品与农化专利 印度败
保护违反TRIPS协议 诉
7 WT/DS82 美国诉爱尔兰影响授予版权与相 由合议
邻权的措施 庭审理
8 WT/DS83 美国诉丹麦影响实施知识产权的 和解
措施
9 WT/DS86 美国诉瑞典影响实施知识产权的 和解
措施
10 WT/DS114 欧共体诉加拿大对药品专利保护 加拿大
违反TRIPS协议 败诉
11 WT/DS115 美国诉欧共体影响授予版权与相 由合议
邻权的措施 庭审理
12 WT/DS124 美国诉欧共体实施对电影与电视 磋商中
节目知识产权
13 WT/DS125 美国诉希腊实施对电影与电视节 磋商中
目知识产权
14 WT/DS153 加拿大诉欧共体对药品与农化专 磋商中
利保护违反TRIPS协议
15 WT/DS160 欧共体诉美国版权法第110节 美国败
（5）款违反TRIPS协议 诉
16 WT/DS170 美国诉加拿大专利期限违反 加拿大
TRIPS协议 败诉
17 WT/DS171 美国诉阿根廷对药品专利及农化 磋商中
产品测试数据保护
18 WT/DS174 美国诉欧共体对农产品与食料的 磋商中
商标与地理标志保护
19 WT/DS176 欧共体诉美国综合拨款法第221 美国部
节违反TRIPS协议 分败诉
20 WT/DS186 欧共体诉美国1930年关税法第 磋商中
337节违反TRIPS协议
21 WT/DS196 美国诉阿根廷某些专利与测试数 磋商中
据保护
22 WT/DS199 美国诉巴西影响专利保护的措施 和解
23 WT/DS224 巴西诉美国专利法违反TRIPS协议 磋商中
由上可知TRIPS协议争端解决具有若干显著特点：
第一，大多数（15起）争端解决是由美国提起的，而同期，美国没有援引其“特殊301条款”对其他WTO成员采取单边措施，尽管还没有撤销该条款。
这说明WTO成立后，美国已转向利用多边机制解决国家或地区间关于知识产权保护的争端。
第二，大多数（16起）争端解决发生在发达国家或地区之间，这说明即便在知识产权保护水平相对较高的发达国家或地区，有效地实施TRIPS协议，并非轻而易举。
第三，以知识产权保护“世界警察”自居的美国也频频被诉违反TRIPS协议，包括版权（欧共体诉美国版权法第110节第5款违反TRIPS协议）、商标（欧共体诉美国综合拨款法第221节违反TRIPS协议）、专利（巴西诉美国专利法违反TRIPS协议）和知识产权实施程序（欧共体诉美国1930年关税法第337节违反TRIPS协议）。
这说明美国在有效实施TRIPS协议方面，问题不少，亟待自我检点。
同时，这也说明在多边争端解决机制中，“法律面前人人平等”，任何成员都必须有效实施TRIPS协议，否则就可能成为被告。
第四，美国在发展中国家实施知识产权，重点在于药品与农业化学产品专利。
美国起诉发展中国家（印度、巴基斯坦、阿根廷、巴西）的TRIPS协议争端，均在于此，尤其是诉印度专利法违反TRIPS协议案，以印度败诉终结，并且，美国专利药品由此大量进入世界人口第二大国的印度市场。
第五，上述23起TRIPS协议争端，均仅适用“磋商解决”与“违约之诉”两类解决程序。
其中经过准司法程序，由WTO争端解决机构采纳报告的6起，被告均败诉或部分败诉（美国、加拿大、印度各两起），并不得不修改其国内法。
这说明
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