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论自首的成立条件定稿

西南政法大学

本科学年论文

题目：

论自首的成立条件

应用法学院法学专业2009级二班

学号：

2009111238

姓名：

赵越

指导老师：

付其运

2013年3月10日

论自首的成立条件

赵越

西南政法大学应用法学院重庆421120

【摘要】自首制度是刑法中的一项重要的刑罚裁量制度，它在中国源远流长，在法律发展史上一直占有一席之地，并逐渐得以完善。

我国与此有关的理论研究也历久而弥新。

正确地理解和适用自首制度，对于鼓励和引导犯罪分子自动投案，改过自新，从而有效地实现刑罚预防犯罪的目的，具有十分重要的意义。

本文主要论述了一般自首、准自首和特别自身的成立条件，第一部分主要论述了一般自首的成立条件。

第二部分主要从主体要件与行为要件的角度分析了准自首的认定条件；第三部分着重论述了特别自首制度的认定条件。

关键词：

自首制度；一般自首；准自首；特别自首；成立条件

【Abstract】Voluntarysurrendersystemisanimportantpenaltymeasurementofcriminallaw.Withitslong-standinghistory,voluntarysurrendersystemhasbeeninavitalplaceindevelophistoryoflaw,andreachesperfectiongradually.InChina,theoreticalresearchrelatedtovoluntarysurrendersystemremainsunshakableandupdatingconstantly.Aseveryoneknows,voluntarysurrendersystemisabletoencourageandguidethecriminaltocorrecthiserrorsandmakeafreshstart,thusberealizedeffectivelythepurposeofpreventingcrimebydecreeingpunishment.Thispapermainlydiscussesthegeneralsurrender,quasi-surrenderandspecialconditionsofitsown,thefirstpartmainlydiscussesthegeneralconditionsofitsestablishment.Oneisthevoluntarysurrender,twoistheconfessionofhiscrime;thesecondpartmainlyfromthesubjectandbehaviorofthepointofviewoftheconditionsofthejudicialrecognition;thethirdpartfocusesonthedeterminationconditionsofspecialvoluntarysurrendersystem.

Keywords:

Surrendersystem;Generalsurrender;Quasi-surrender;Specialsurrender;qualification

引言

自首制度是我国刑法总则规定的一项重要的刑罚制度，体现了我国宽严相济的刑事政策。

我国1979年《刑法》对自首制度做了明确规定，但只是原则性的规定。

我国现行1997年《刑法》第67条规定：

“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

”根据上述法律规定，笔者认为，行为人犯罪后，在司法机关发觉前主动投案，并且如实向司法机关供述自己所实施的犯罪行为；或者是已经被司法机关采取了强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者是正在服刑中的犯罪分子，向司法机关如实交代司法机关还没有掌握的其他的犯罪行为的，是自首。

自首的分类根据不同的标准，存在着不同的分类，但是在论述自首的成立条件的时候，笔者认为还是应该依适用最广泛的一种分类作为论述的对象，只有这样，才能使我们更准确地把握自首的条件，有利于在司法实践对自首的科学认定。

因此，以下就一般自首、准自首、特殊自首的成立条件分别展开论述。

一、一般自首的成立条件

一般自首是指犯罪以后自动投案，向司法机关如实供述自己的罪行的行为。

根据《刑法》第67条第1款以及98年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，成立一般自首必须同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件：

（一）犯罪以后自动投案

根据1998年《解释》的规定，自动投案是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关，人民检察院或者人民法院投案。

”笔者将从以下四个方面对自动投案这一首要条件进行论述。

1．投案时间

自动投案的时间应当是在犯罪人犯罪之后、归案之前投案。

1998年《解释》对这一点作了比较详细的规定，将具体的情况分为以下几种：

一，犯罪人在其犯罪事实还未被司法机关掌握之前，主动向司法机关投案的；二，犯罪人实施的犯罪事实已经被司法机关掌握，但是具体犯罪行为的实施人还未被司法机关知晓的情况下，犯罪人主动向司法机关投案的；三，司法机关已经掌握了犯罪人及其犯罪事实，但是还没有对其采取强制措施，或者犯罪人在还没有受到司法机关的讯问之前主动投案的；四，犯罪人在实施了犯罪行为后畏罪潜逃，但在公安机关的追捕过程中，或者在其通缉过程中，能积极悔罪，主动前往司法机关投案的行为也视为自首；五，犯罪人在实施了犯罪后，主动向司法机关投案自首，争取宽大处理的，如果在前往投案的途中被公安机关抓获的情况也视为自首。

2．投案对象

根据1998年最高院《解释》的相关规定，自动投案的对象可以是公安机关、人民检察院、人民法院，也可以是犯罪人所在单位、以及其所在地区的城乡基层组织或者其他有关负责人员。

在理解和适用上述规定时，我们要注意以下几点：

第一，根据相关的法律和司法解释，这里的“所在单位”不应仅仅局限为国有企业、事业单位或者人民团体等，还应包括所有企事业单位、人民团体，只要犯罪人向自己所在的单位投案，不论本单位的所有制性质如何，均不可影响犯罪人自动投案的成立。

具体而言大致包括以下四类：

（1）如果犯罪人有工作单位的，那么他可以向他的工作单位投案自首，至于犯罪人所在单位的性质是没有要求的；

（2）如果犯罪人没有工作单位的，可以向犯罪人所居住的居民委员会、街道办或者是乡政府、村委会等基层组织投案自首；（3）如果犯罪人是未成年人，犯罪人可以向他所就读学投案，或者是向他的监护人所在的工作单位投案。

而对“其他有关负责人员”也不应作狭隘的理解，只要犯罪人是出于自己的的主观意愿主动向司法机关投案，并愿意将自己置于司法机关的控制之下，最终受到司法机关追诉的，都可以认定为自首，至于其向谁投案，在所不问。

3．投案方式

我国现行《刑法》及司法解释为了感召和鼓励犯罪分子主动归案，对投案的方式做了较为宽松的规定。

如1998《解释》第1条第1款规定了犯罪人在实施犯罪行为后，认识到自己行为的违法性，为了得到法律的从宽处理，希望主动的向司法机关投案自首，但确实是由于其他客观原因所限而不能亲自前往投案，而委托其他人代其向司法机关投案的；或者采取打电话、写信等方式向司法机关投案的；或者在其实施犯罪行为后，在其亲属得知而对犯罪人进行劝诫，或者犯罪人已经有了主动投案的意识，但由于胆小害怕等主观原因，最后由其亲属或他人的陪同或者直接将其送到司法机关的；或者在公安机关已经查明了犯罪事实以及犯罪嫌疑人的确切信息，但还未能将犯罪嫌疑人抓获归案的情况下，通知了犯罪嫌疑人的亲友，或是犯罪嫌疑人的亲友得知了犯罪人的犯罪事实，为了能让其能得到宽大处理，主动将犯罪嫌疑人送到相关司法机关投案的都视为自首。

4．投案的自动性

自动投案强调的是犯罪人向司法机关投案的自动性，要求其是基于自愿主动向司法机关投案自首。

但犯罪人投案的行为是否具备主动性还应当结合投案的具体形式来进行分析。

1998年《解释》第1条第1款规定了犯罪人并不是出于自身的主动，而是由亲友陪同自首或者由亲友将其送到司法机关自首的情况。

如果犯罪嫌疑人的亲友采用哄骗、捆绑、麻醉等手段，将犯罪人送交到司法机关投案的，能否认定为是犯罪人投案的自动性呢？

笔者认为，对于这种情况要具体问题具体分析，不能一概而论。

首先，如果犯罪人嫌疑人的亲属希望采取哄骗、捆绑、麻醉等措施将犯罪人送交司法机关的，在采取相关措施前，犯罪人已经得知，并且明确表示不愿意主动投案，反对其亲友将其送交司法机关；或者在送交过程中犯罪人想方设法企图逃脱，甚至采取激烈的暴力行为进行反抗的，即便逃脱未能得逞，最终还是被其亲友送交给司法机关，但这种投案行为完全违背了犯罪人的个人意志，毫无主动性，所以不能被认定为自首。

其次，如果犯罪嫌疑人在其亲友采取哄骗、捆绑、麻醉等措施希望将其送交司法机关之前，已经明确表示了这一行为是违背其意志的，但是当其亲属着手实施这一行为时，犯罪嫌疑人不再表示反对，而是配合的，任由其亲属将其送往司法机关投案。

这时，我们可以认识到，犯罪分子对于投案的态度发生了转变，由之前的反对到后来的配合，因此我们可以认为犯罪嫌疑人已经有了一定程度的投案自动性，故仍可视其为自动投案。

最后，如果犯罪人在亲友对其采取哄骗、捆绑、麻醉措施前，没有明确作出是否投案的表示，在得知其亲友将把他送交归案时，仍然不明确表示自己的态度，但也没有逃跑企图，而是非常配合亲友的行为，则应该认为其亲友送其归案的行为不违背犯罪分子的意志，可认定为犯罪人有自动投案的表现。

（二）如实供述自己的罪行

根据《解释》第1条第2款的规定“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首”；“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”；“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。

在适用这些规定时，应当注意以下几点：

1．犯罪嫌疑人如实供述的是“自己”的犯罪事实

犯罪人向司法机关所交代的犯罪事实必须是由犯罪人自己实施的，这里的犯罪事实既可以是单独犯罪的罪行，也可以是共同犯罪的罪行；犯罪人所实施的既可以是一个罪行，也可以是数个罪行。

如果犯罪人向司法机关如实供述的是他人所实施的罪行，那么可以根据具体情况认定为检举或者立功行为；如果犯罪人捏造犯罪事实，或者将他人实施的犯罪事实作为自己的犯罪事实进行供述，那么不成立自首。

2．犯罪嫌疑人必须“如实”供述

犯罪人除了要主动投案外还要如实的向司法机关交代其所犯的全部犯罪行为。

这里的“如实”指的是，犯罪人向司法机关供述的犯罪事实，应当与其所实施的真实的犯罪事实相一致。

但如果犯罪人的确是按照自己的记忆对案件的主要事实进行陈述，没有故意捏造、隐瞒犯罪事实的，即使其供述的案件事实与客观事实不一致，仍然应当认定为如实供述。

3．如实供述自己的罪行的时间

1998年《解释》规定，犯罪人如实供述自己的罪行的时间应在“自动投案以后，一审判决以前”，这一解释包含多种情形，具体分为以下几种：

（1）犯罪分子主动向司法机关投案之后，在司法机关对其的初次审讯过程中就主动交代了其实施的主要犯罪事实的；

（2）犯罪分子主动向司法机关投案之后，虽然在司法机关对其的初次审讯过程中没有如实交代自己的犯罪事实，但通过教育改造，在其后的审讯过程中能够积极悔过，主动向司法机关交代其实施的主要犯罪事实的；（3）犯罪分子主动向司法机关投案之后，如实向司法机关供述了其实施的犯罪事实，但在其后的司法程序中又翻供否认的，不能够认定为自首，但是如果犯罪人能够在法院的一审判决之前如实交代其主要犯罪事实的，可以认定为自首。

二、准自身的成立条件

我国97年《刑法》对自首制度作了详细的规定，在第2款中规定了准自首的情形。

即准自首是指已经被司法机关采取了强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪分子，向司法机关如实的交代司法机关还没有掌握的其他的犯罪事实。

构成准自首需要具备以下几个要件：

（一）主体要件

要成立准自首，主体必须是已经被司法机关采取了强制措施的犯罪嫌疑人、被告人以及正在服刑的犯罪分子。

所谓强制措施，指的是我国刑事诉讼法第六章规定的逮捕、拘留、监视居住、取保候审以及拘传等刑事强制措施。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间自动投案的应该以一般自首论，而非认定为准自首。

在这里，我们需要注意“正在服刑的罪犯”这个概念，这也是理解的难点和重点。

“正在服刑的罪犯”除了被关押的以外，还有不被关押的，诸如缓刑、假释考验期内的罪犯，根据刑法的规定，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行；假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。

犯罪分子在缓刑或假释考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪没有判决的，均应撤消缓刑或假释，并依照刑法第70条的规定，进行数罪并罚。

因此，缓刑、假释考验期限的罪犯属于“正在服刑的罪犯”，其如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应当以自首论。

对于被判管制的罪犯，是否属于“正在服刑的罪犯”呢？

笔者认为，管制期限内的罪犯应当是准自首主体中的“正在服刑的罪犯”。

正在被执行附加刑的罪犯也属于“正在服刑的罪犯”。

因为，附加刑也是刑罚体系的有机组成部分，附加刑无论是被单独适用还是被附加适用，都是刑事处罚。

附加刑中的剥夺政治权利，除了管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行外，刑法明确规定：

“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或从假释之日起计算”（剥夺政治权利的效力当然及于主刑期内）。

因此，对主刑已经完毕，而正处于被执行剥夺政治权利期限内的罪犯或者被单独处以剥夺政治权利期限的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应以自首论。

对于独立适用没收财产、罚金刑或者主刑已经执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯，也是这里所讲的“正在服刑的罪犯”。

在劳动教养期间如实供述出司法机关还未掌握的，与被处劳动教养的违法行为不同的犯罪行为，或者被采取行政、司法强制措施的，如实供述司法机关未掌握的本人的罪行，以自首论。

但是，这种情况是一般自首，而不是这里的准自首。

因为，被劳动教养的人不是“正在服刑的罪犯”，不符合准自首的构成条件，而符合一般自首的构成条件。

（二）行为要件

根据我国《刑法》第67条第2款的规定，成立准自首的行为要件必须是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。

对这一规定的理解要包含以下两方面：

1．供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行

所谓“未掌握的罪行”，是认定犯罪人成立准自首的关键问题，主要是指以下两种情况：

一是司法机关完全不知道犯罪发生，犯罪事实没有被知晓；二是即使司法机关已经掌握犯罪事实，但犯罪嫌疑人尚未被发觉，或者虽然有证据怀疑某人但不足以将其认定为犯罪嫌疑人。

2．关于“其他罪行”的理解

根据1998年《解释》，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。

”最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

”这就是说对此类情况不以自首论。

因此，这里的“其他罪行”是指“异种罪行”。

三、特别自首的成立条件

我国现行刑法第164条第3款关于对公司、企业人员行贿罪的规定：

“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

”刑法第390条第2款关于行贿罪的规定：

“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

”刑法第392条第2款关于介绍贿赂罪的规定：

“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

”

以上三个条文所表达的观点都是只要在“被追诉前”主动向司法机关交代其所犯罪行的，都可以减轻或者免除处罚。

通说认为，这三款规定的是特别自首制度。

因为首先从立法表述上看，“在被追诉前主动交待的”，只是提到了主动交待行贿的行为，而没有涉及揭发检举他人的立功行为，主要是对自首的表述。

其次,行贿人的主动交待行为必然涉及到对受贿人的检举揭发，实际上造成了自首与立功的竞合，由于不可重复评价，故法条考虑到了其中的立功因素，规定了比一般自首、准自首更为宽大的刑罚。

（一）主体条件

根据我国《刑法》分则第164条第3款、第390条第2款以及第392条第2款的规定，特别自首适用的对象十分特殊，不是所有的犯罪行为人都可以适用特别自首制度，特别自首制度仅仅适用于犯有以上三个法条所规定的对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。

只有实施了刑法分则所规定的这几种特定的犯罪，才有可能构成特别自首。

（二）时间条件

犯罪人实施了《刑法》第164条第3款规定的对公司、企业人员行贿罪，第390条第2款规定的对国家工作人员行贿罪，或者第392条第2款规定的介绍贿赂罪的，必须在司法机关还未掌握其犯罪事实，还没有“被追诉之前”，主动向司法机关投案并如实供述自己所实施的上述三种罪行的，成立特别自首。

如何理解“被追诉之前”的含义？

笔者认为，犯罪人在实施了《刑法》分则第164条第3款、第390条第2款以及第392条第2款中所规定的对公司、企业人员行贿罪、对国家工作人员行贿罪或者介绍贿赂罪的，成立特别自首的情形主要有以下三种：

第一种是犯罪人在司法机关对其贿赂的犯罪行为完全不知晓的情况下主动向司法机关投案，向其如实供述自己犯罪事实的；第二种情况是犯罪人的犯罪事实和犯罪嫌疑人都已被司法机关发觉，但尚未立案侦查的，或者是犯罪事实已被司法机关知晓尚未掌握犯罪嫌疑人，没有立案侦查的；第三种情况是犯罪人因为其他罪行已经被司法机关抓获归案，正在被采取强制措施或者正处于服刑期间的，主动向司法机关供述还未被立案侦查的其所实施的对公司、企业人员行贿罪、对国家工作人员行贿罪或者介绍贿赂罪的。

在以上三种情况下，犯罪人所实施的贿赂罪都还未受到司法机关的追究，所以在犯罪人主动投案并如实供述以上三种特定犯罪的，可以成立特别自首。

（三）交待条件

特别自首制度要求犯罪人如实的向司法机关供述其所实施的对公司、企业人员的行贿行为、对国家工作人员的行贿行为以及介绍贿赂行为，只有如实供述以上三种特定的犯罪行为才能成立特别自首，这是特别自首的交待条件。

具体内容包括以下三个方面：

第一，犯罪人必须“主动”向司法机关交代他所实施的犯罪事实所谓“主动”交代，是指在犯罪人所事实的犯罪事实尚未被司法机关发现，司法机关没有对犯罪人采取讯问或者强制措施的情况下，犯罪人完全是出于自愿主动前往司法机关供述其犯罪事实的行为。

第二，犯罪人应当向司法机关“如实的供述”其所实施的主要犯罪事实如果犯有对公司、企业人员的行贿行为、对国家工作人员的行贿行为以及介绍贿赂行为的犯罪人不能如实的供述其犯罪事实的则不能认定为特别自首。

这里的“如实供述”还包含着要如实供述犯罪人所实施的“主要犯罪事实”。

如果犯罪人只是向司法机关供述一部分犯罪事实，不能因此而认定为《刑法》第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的罪行的，不能认定为特别自首。

第三，犯罪人主动向司法机关如实供述的主要犯罪事实必须是自己实施的对公司、企业人员的行贿行为、对国家工作人员的行贿行为以及介绍贿赂行为的一种或数种。

如果行为人供述的是其他犯罪事实或者所供述的上述三种行为的性质尚未构成犯罪的，不成立特别自首。

若是供述的他人实施的上述三种罪行的则只能考虑是否成立立功，同样不能认定为特别自首。

结语

自首制度是我国《刑法》规定的一项重要刑罚裁量制度，体现了我国宽严相济的刑事政策，反映了国家积极鼓励犯罪分子认罪悔过，坚决与犯罪作斗争的决心。

自首制度有助于司法机关及时侦破案件，更好的打击犯罪，节约了司法成本；也能够使犯罪分子看到国家从宽处理自首的犯罪分子，给予他们更多改过自新的机会，达到更好的预防犯罪的目的。

因此，我们必须理解并掌握自身的成立条件，在司法实践中更好地实施自首制度。

参考文献

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