国际货物买卖合同中的违约救济制度下.docx

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国际货物买卖合同中的违约救济制度下

国际货物买卖合同中的违约救济制度下

　　三、损害赔偿救济制度

（一）损害赔偿立法的国内法背景

　　1、损害赔偿责任的成立

　　大陆法采取过失责任原则，认为损害赔偿责任的成立必须具备三个条件：

（1）须有损害的事实。

对于发生的损害事实，一般须由请求赔偿的一方予以证明;

（2）须有归责于债务人的原因。

原则上债务人仅对其故意或过失所造成的损失负责;（3）损害发生的原因与损害结果之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因所造成的。

　　英美法则采取无过失责任原则。

依英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。

如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。

　　2、损害赔偿的形式

　　大陆法一般规定，以回复原状为原则以金钱赔偿为例外。

如按《德国民法典》第249

（1）条规定，负损害赔偿责任者，应回复损害发生的原状。

只有在出现该条第2款的几种特定情况下才可要求金钱赔偿。

　　而英美法中损害赔偿是以金钱赔偿受害人所遭受的损失为主要方式，并且是第一位的救济方法。

英美法关于实际损失的赔偿大原则是“尽量用金钱来另受害方回到一个合约被履行的地位”。

　　3、损害赔偿范围的界定

　　大陆法国家法律一般规定可主张赔偿的损失应包括违约所造成的实际损失和可获的利益。

如《法国民法典》第1149条规定，“对债权人应付的损害赔偿，除下述限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可得利益。

”所谓所受的损失是指合同所规定的由于可归责于债务人的原因而受到损害的利益;可获利益是指如合同能得以履行，债权人本应能够获得的利益。

《德国民法典》的规定与法国相似。

　　按英美法的原则，由于违反合同而可以主张的赔偿有三种：

（1）直接的损害赔偿，指违约行为直接造成的损失;

（2）附属的损害赔偿，指违约行为所造成直接损失以外，受损害方附带承担的损失，如对货物的保管、运输、检查等所支出的费用;（3）间接损害赔偿，指因违约行为后果上所造成的损失，主要指由于一方违反合同而造成对人身的伤害或财产的损坏。

上述三种范围的损害赔偿仅仅是概括性的归纳，实际运用中尚要依从某些法律原则。

（二）公约的损害赔偿救济制度

　　1、损害赔偿制度的立法特征

　　尽管实际履行是公约中的首要救济，但损害赔偿一直是公约乃至整个合同救济领域中最重要、最常见和最有效的方式。

　　第一，损害赔偿具有广泛适用性。

单一的救济方式往往不能给当事人提供充分救济，因此公约允许多种救济方式的共同作用，而只有损害赔偿能在任何情况下与其他救济方式结合使用，这是由它的金钱给付特性所决定的。

此外，其他救济权利的丧失并不能排除损害赔偿的救济，这意味着它不受任何特定违约形态的限制。

　　第二，损害赔偿以严格责任为归责基础。

公约采用严格责任制，对于国际贸易更为合适。

如果在国际货物买卖中实行过错责任原则，那么一方不履行合同义务时，只要其证明自己无过错就可以免除赔偿责任，并由受害方来承担损失，这会增加国际货物买卖的风险。

　　第三，公约在给予受害方充分补偿的同时，不惩罚违约方。

公约第74条将利润等可得利益的损失明确界定在赔偿范围内，被认为“给予了受害方交易好处的补偿，包括期待和信赖利益”，体现了充分补偿原则。

但公约又通过“可预见性”标准和减损规则加以限制，以实现受害方和违约方之间利益的平衡。

这一做法和各国内法相吻合。

　　2、损害赔偿的范围

　　依《公约》第74条规定，“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。

”学者们一般认为包含了两种损失：

财产的直接减少和可得利益的丧失。

财产的直接减少是指因一方违约造成的财产的毁损灭失或价值的减少、费用增加，又称为积极损失;可得利益的丧失指如果债务人正当履行了自己的义务，债权人本来可以得到的收入，主要指利润，又称为消极损失。

本条规定与《法国民法典》的规定具有相似性。

　　在确定损害赔偿范围时，必须牢记公约的第5条，“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。

”

　　3、损害赔偿的计算方法

（1）损害赔偿的一般计算方法

　　《公约》第74条在确立损害赔偿范围的同时，亦是关于计算方法的一般规定。

依据第74条第1句和第2句的关系，考虑到损害减轻的有关规则，一般的损害赔偿方法可表述如下：

（直接财产损失十可得利益损失十减损支付的费用）一（应该避免的损失十避免的成本或因违约损害而获取的收益十属于受害方自己过错造成的损失）=违约方应该支付的损害赔偿数额（≤受害方的实际损失）。

（2）宣告合同无效时损害赔偿的计算方法

　　具体计算方法。

《公约》第75条规定了宣告合同无效时损害赔偿的具体计算方法，即以合同的价格和替代货物交易价格之间的差价来计算赔偿数额。

因此，计算的关键就是确定替代货物的价格，而确定货物的价格首先必须要存在替代交易。

对于替代交易具有两个要求：

一是替代交易实际存在，即卖方事实上转售了货物或者买方事实上购买了替代货物;二是替代交易具备合理性，即在合理的时间内以合理的方式进行替代交易。

合理性的时间应该从受害方行使无效救济的时候开始评价。

合理的方式一般指受害方在当时情形下尽可能合理地以最高价转售或尽可能合理地以最低价购入，原合同价格可以作为一个参照。

无论是合理的时间还是合理的方式，都是为了避免受害方以一种草率的或恶意的行为伤害违约方，以加重违约方的赔偿金额。

　　抽象计算方法。

《公约》第76条规定了宣告合同无效时损害赔偿的另一种计算方法。

该方法的适用应具备以下几个条件：

第一，必须是在宣告合同无效的时候;第二，必须存在时价;第三，受害方没有进行替代交易。

抽象计算方法关键在于时价的确定。

时价具有时间性，该条规定了两个可以确定时价的时间：

宣告合同无效时和接收货物时。

后者是一种特殊的规定，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价。

除此之外，都是以宣告合同无效时的价格来确定时价。

时价又具有地域性，该条亦规定了可以确定时价的两个地点：

原应交付货物地点和另一个合理替代地点。

作为一般规则，时价指原应交付货物地点的现行价格;只有在原应交付货物地点没有时价时，才采用另一合理替代地点的价格。

　　4、损害赔偿的限制

（1）可预见性规则

　　《公约》第74条的规定包含了“可预见性”标准的规定。

可预见性标准限制了损害赔偿的范围，如果损失不在违约方可预见的范围之内，则不能赔偿。

可见，让违约方能够预料到给对方造成的损失是很重要的，这就要求买卖双方在订立合时把自己与合同有关的情况尽量告知对方，让对方知道其不履行合同将会给自己所造成的损失，即让违约方预料到或理应预料到其违约的损失，并在违约时予以赔偿。

（2）减轻损害规则

　　公约第77条规定了减轻损害规则，该条规定：

“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。

如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除可以减轻的损失数额。

”这就要求，在一方违约给对方造成损失时，对方有防止损失扩大的责任。

若受损方没有尽责任防止损失扩大，则对于这种受损方扩大的损失，受损方无权要求违约方给予赔偿。

这项规定体现了法律中的诚信原则。

　　（3）免责事由

　　《公约》在第79条中规定了免则事由，并且规定：

“本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以为的任何权利。

”换句话说，所谓免则是指免除损害赔偿之责，且仅限于此。

不履行义务的一方要想在这种情况下免除损害赔偿之责，必须履行通知义务，即将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。

如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内仍未为对方受到，则他对由于对方未受到通知而造成的损害应负赔偿责任。

　　四、宣告合同无效救济制度

（一）宣告合同无效立法的国内法背景

　　1、解除合同的条件

　　民法法系首先以过错为解除合同的条件。

如《法国民法典》第1184条规定的终止救济只有在不履行可归责于违约方时才存在，并且法院在裁决解除合同的时候也会考虑到违约方的过错程度。

《德国民法典》第325条也有相关的规定。

　　除过错以外，两大法系都存在以违约严重性程度为条件来决定解除合同的规定。

关于违约的严重性程度，各国都具有自己的表达，如“根本的”、“完全的”、“合同的基础”、“缔结合同的目的落空”以及“实际的”等等措辞。

这些表达具有共同的特征：

含糊和概括。

因而它为行使司法自由裁量权提供了更大余地。

　　在英美法系国家，法院在决定采用什么手段向违约的受损害方提供救济时奉行的一项基本政策是：

采用任何一种救济手段均应避免对违约方施加惩罚的结果。

如美国法院在许多情况下不允许受损害方直接解除合同，而是要求该方留给违约方进行自行补救的机会，即使违约已经构成了重大违约。

只有当违约方在一段时间过后，依然没有进行自行补救，受损害方才可以获得解除合同的权利。

　　2、解除合同的方式

　　目前各国行使解除权的方式主要有两种：

一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决;一种是无须经过法院，只须向对方当事人表示解除合同的意思即可。

　　法国法采取第一种方式。

解除合同是法院的司法行为，当事人一般不能自行解除。

依《法国民法典》规定除某些特殊情况外，债权人必须向法院申请解除合同的命令，经法院认可才使合同的效力解除。

　　德国法采取第二种方式，要求解除合同的一方只须将解除合同的意思传达对方即可，而不需要经过法院裁判。

如《德国民法典》第349条规定：

“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。

”

　　在英美法系，解除合同的方式一般采用通知的形式，即只要由受害方向违约方发出解除合同的通知。

如根据美国《统一商法典》第2-607条的规定，买方在发现或应该发现卖方违约之后的一段合理时间内，必须通知卖方，否则就被禁止取得任何补救。

　　3、解除合同的法律后果

　　关于解除合同的法律后果一般包括三个方面的问题：

关于解除合同的溯及力，返还的要求，解除对损害赔偿的影响。

（1）解除合同的溯及力。

大陆法系各国规定基本一致，采取的都是合同自始无效的原则;而英美法则认为，解除合同只是使未履行的部分不再履行，不存在合同自始无效的问题。

（2）受害方的返还义务。

各国法律都认为受害方在要求解除合同并要求返还自己履行的同时也有义务返还对方的履行。

受害方返还的内容为从违约方处得到的利益，包括合同项下的履行利益以及由于该履行而得到的其他利益。

　　（3）解除合同对损害赔偿的影响。

各国对受害方在解除合同的时候是否能够要求损害赔持不同态度。

德国法规定，受害方只能在解除合同与损害赔偿之间选择一种救济方法，而不能同时行使两种权利。

而法国法和英美法系都允许终止合同和损害赔偿同时行使。

（二）公约的宣告合同无效救济制度

　　1、无效救济制度的立法理由

　　公约在确立实际履行首要地位的同时，并没有拒绝无效救济方式，其立法理由有如下几点:

　　第一，约定必须遵守原则的绝对意义的弱化。

在错综复杂的商事实践中，尽管当事人是依诚信原则来缔结合同，也可能出现履行瑕疵或根本没有履行的情况。

此时，若一味坚持实际履行，会使受害方陷入违约所带来的无法摆脱的痛苦中。

因此，公约又为非违约方提供了另一种救济方式——无效救济，将当事人从不好的交易中摆脱出来。

　　第二，无效救济制度能够满足商事实践的需要。

在国际商事实践中，公约的无效救济能够满足商人们“高效率，高利润”的需要。

无效救济不需要经过法院裁决，仅要求受害方发出无效救济的通知即可行使。

这样，无效救济就可以使受害方迅速摆脱一个不好的交易给他造成的痛苦和艰难，回复到合同没有履行之前的状态。

　　2、无效救济的实质条件

（1）根本违约

　　根据公约的规定，下述情况下，卖方或买方可以宣告合同无效：

卖方不履行其在合同或该公约中的义务，等于根本违反合同;买方不履行其在合同或该公约中的义务，等于根本违反合同;预期违约构成根本违反合同;卖方不交付货物或不按合同规定交付货物等于根本违反合同;货物不符合合同规定构成根本违反合同;在分批交货的合同中，一方当事人不履行对任何一批货物的义务对该批货物、对以后各批货物或对整个货物构成根本违反合同。

可见，根本违约是无效救济的实质条件，根本违约的效果是使受害方可以宣告合同无效。

（2）宽限期

　　根本违约是无效救济的主要条件，除此之外，公约还规定了另一个条件，即宽限期。

根据《公约》的规定，非违约方给予违约方额外时间履行合同，违约方未能履行或声明不履行的，非违约方可以解除合同。

这个额外时间就是履约宽限期。

《公约》中的履约宽限期是非违约方的权利而非义务，也就是说，非违约方可以根据不同情况决定是否行使这项权利。

假若构成根本违反合同，非违约方可以直接解除合同，而不必先规定履约宽限期。

　　3、解除合同权利的限制

　　由于解除合同往往给对方带来不堪设想的损失，因此，各国合同法都对解除合同的权利加以一定的限制，《公约》对当事人行使合同解除权也规定了两条限制。

（1）解除合同的权利必须在合理的时间里行使

　　《公约》在相关条款中规定了对宣告合同无效时间的限制，根据公约的规定，这一限制对买方来说主要有以下几种情况：

第一，假若卖方迟延交货，买方须在知道交货后一段合理时间内解除合同;第二，如果卖方交货与合同严重不符，买方须在知道这种情况后一段合理时间内解除合同;第三，在规定履约宽限期的情况下，买方应在履约宽限期满后，或在卖方声明他不在履约宽限期内履行义务后一段合理时间内解除合同;第四，卖方交货与合同严重不符，卖方要求采取补救措施，补救期过后，卖方仍未履行其义务，或者买方不同意卖方采取补救措施，在这两种情况下，买方如果要解除合同，应在补救期过后或者拒绝卖方采取补救措施后一段合理时间内进行。

　　对卖方来说，主要有以下两种情况：

第一，对于买方迟延履行义务，卖方须在知道买方履行义务之前解除合同，否则就不能解除合同;第二，对于买方迟延履行义务以外的任何违反合同的情事，卖方须在知道或理应知道这种违约情事后的一段合理时间内解除合同。

（2）行使解除合同的权利，须通知对方

　　《公约》第26条明确规定，解除合同的声明，必须向另一方发出，方始生效。

解除合同的一方如果没有通知另一方，就不能有效的行使解除合同的权利。

公约采取与英美法、德国法相同的原则，这样的规定既可以使违约方及时知道合同所处的状态，同时采取措施减少不必要的损失，又可以避免受害方利用对方根本违约的机会视市场行情涨落取得不公平利益。

　　4.解除合同的法律后果

（1）合同无效对合同义务的影响

　　首先，双方当事人之间未来义务的解除。

依《公约》第81条的规定，一旦合同被宣告无效，原则上当事人会被免除以后履行合同的义务。

如果合同被部分宣告无效，当事人就无效部分的合同义务被解除。

但宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中对于无效后的权利和义务的任何其他规定。

这个规定的理论基础是合同的某些条款具备了独立于合同的效力，不因合同的无效而无效。

　　其次，返还已履行的义务。

依《公约》第81条的规定，如果当事人全部或者部分履行义务之后，合同被宣告无效，允许当事人要求返还他所提供的货物或者支付的价款并且要求对方返还原物。

被要求返还原物的当事人不一定就是违约方，无论是违约方还是非违约方，只要接受了履行就必须根据公约或者合同条款返还原物。

如果卖方和买方已经全部或者部分完成了货物，他们必须同时返还原物。

（2）合同无效对损害赔偿的影响

　　《公约》第81条明确规定损害赔偿不受无效的影响，并且第75、76条对于无效救济期间损害赔偿额的计算作了专门规定。

这些规定再次重申了第45条和第61条的“一方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他采取其他补救办法的权利而丧失。

”这一规定。

因此，一方在宣告无效的时候可以同时要求对方赔偿包括利润在内的损失。

　　公约中损害赔偿和无效救济的共存关系反映了大多数国家的做法，而且更加符合救济制度的本质。

无论是无效救济还是损害赔偿都以“救济”为使命，只要它们在本质上不存在冲突，法律就不应该予以限制，而应该采用一种兼容并包的灵活态度允许它们的共存。