第三章国际私法的历史.docx

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第三章国际私法的历史

第二章习题

名词：

1.GeneralPrinciplesofLaw

2.HagueConferenceonPrivateInternationalLaw

3.CaseLaw

4.InternationalTreaty

5．InternationalPractices

6.InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaws（UNIDROIT）

7.Juscogens—compellinglaw

思考题

1.国际私法国内立法的模式有哪些？

2.国际私法渊源的特点。

3.试述当代国际私法国内立法的特点与发展趋势。

4.分析判例在英美普通法系和大陆法系的法律地位与作用。

1.简析判例在中国的法律地位。

2.分析国际私法公约在中国的适用。

3.简析国际惯例在中国的适用。

案例：

1.某中国广东公司与一设在中国北京的某外商独资企业于2009年12月在北京签订了一份货物买卖合同，由设在中国北京的该外商企业向广东公司出售电子成套设备，交货地点为广东公司设在广东省广州市的仓库。

合同规定：

双方如因合同的履行发生纠纷时，应首先通过友好协商加以解决，如果协商不成，则提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁，并规定仲裁适用的法律为《联合国国际货物销售合同公约》。

问：

当事人对上述合同争议所适用的法律的选择是否正确？

为什么？

2.2003年3月10日，德国汉莎航空公司从德国飞往北京的LH035航班和LH720航班经法兰克福机场转机后先后到达北京首都机场。

上午9时许，当近30名乘客到行李处领取行李时，吃惊地发现，他们托运的行李被翻得乱七八糟，箱子的密码锁被撬坏，有的皮箱从中间被砸坏，箱内的手表、首饰、现金等贵重物品被洗劫一空。

乘客损失从2-3万到几千元人民币不等。

同年3月12日，德国汉莎公司驻北京负责人称：

经调查，怀疑行李被盗事件发生在法兰克福机场，德国汉莎公司元对损失进行赔偿。

随后德国汉莎公司提出适用1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》规定的数额进行赔偿。

问：

1）双方当事人能否适用该公约作为本案赔偿的依据？

2）双方当事人能否采用通过冲突规范指定的法律作为依据解决本案争议？

如果可以，本案应适用什么地方的法律作为本案依据？

（注：

德国1999年5月21日《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第40条规定：

基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。

）

第三章国际私法的历史

本章重点：

种族法时代属地法时代法则区别说

第一节国际私法的萌芽

一．罗马法时代

Juscogens—compellinglaw,

Jusestbonietaequi—lawistheartofgoodandthejustorequal

Juscivile—civillaw

Jusgentium—thelawofthenationorpeoples

MagisterJuris—MasterofLaw,M.Jur.,牛津大学1922-1923年引入的法学研究生学位，与更为古老的大陆法学士学位（BCL/BachelorofCivilLaw）类似。

M.Jur.是为非普通法北京的学生开设的课程，BCL是针对有普通法背景的学生开设的。

一般认为国际私法或冲突法产生于欧洲，13世纪法则区别说的出现标志着国际私法的正式产生。

但至18世纪末19世纪初欧洲出现成文的国内冲突法立法之前，国际私法一直处于一种学说法的状态。

在此阶段，学说或是围绕解决法律冲突问题而提出一些原则和规则，如法则区别说，或是就外国法的适用提出一些理论基础和观点，如国际礼让说和意思自治说等，甚至有法学家提出适用“较好的法则”的主张。

同样的，这一时期的国内立法基本上是有关冲突法的立法，如1756年的《巴伐利亚法典》第一编第二章《法律的差异》中第17条第二款规定的是地域冲突：

1794年《普鲁士邦法》更是包含了更为详尽的冲突法条款，且采取了法则区别说的许多规则。

该法典导论第22-44条和第一卷第五章第111-115条均是有关冲突法的规定，以致于德国学者古茨维勒认为该法典就是现代国际私法的开端。

而1803年的《法国民法典》由于它是“典型的资产阶级社会的法典”，尤其是“它含有一个影响深远的新规则；它用当事人的本国法代替他的住所地法”的规定，对国际私法的发展产生了深刻的划时代的影响。

该法典的第6、11、14、15、47、48、170、310、311条之14、15、16、17、18、999条、1000条及2128条等都是有关国际私法的规定，且大多采用单边主义的立法规定。

其实，早在法则区别说出现之前的中世纪的欧洲，为了解决当时产生的法律冲突，当时在一些国家或地区曾出现了一些法律适用的习惯法规则，如“特别法优于普通法”、“场所支配行为原则”等。

但不能因此而得出结论说这些规则和习惯法就标志着国际私法或冲突法的产生。

就其法律渊源而言，只是在国际私法作为一个独立的法律部门产生之后其法律渊源才会随之而生，而在一个法律部门产生之前其法律渊源一般而言是不可能出现的

在法则区别说之前，欧洲大陆各国立法中并无国际私法或冲突法的具体规定。

如果仅按照传统国际私法——国际私法就是法律冲突法——的观点而言，法则区别说之前其实并无法律冲突法，因此也无国际私法法律渊源的产生。

（一）.古希腊法律

古希腊是欧洲最早建立奴隶主专政的国家，西方法律制度和法律思想也是最早在这个国家产生和发展起来的。

根据资料和研究，古希腊早在公元前7世纪就已出现了成文法的立法，如著名的德累科和梭伦立法以及稍后的克里斯提尼立法和希波战争后（449B.C.）制定的雅典宪法等。

但这些立法对涉外民事法律关系的法律适用问题均未有明确的法律规定。

雅典法律对以后的罗马法产生了直接的影响。

但真正对后世法律产生深远而持久影响的却是罗马法。

德国法学家耶林曾说：

“罗马曾三次征服世界：

第一次用武力，第二次以宗教，第三次则以法律。

而这第三次征服也许是其中最为平和﹑最为持久的征服。

”

（二）.古罗马法律

一般认为，公元前449年颁布的《十二铜表法》是罗马成文法确立的标志，它是罗马法律史上第一部较系统全面的成文法。

公元535年颁布的《罗马法大全》则是欧洲法律史上第一部较为系统完备的民法典，也是人类历史上一部最完备的奴隶制成文法典。

恩格斯曾经指出，罗马法固然是奴隶制社会的法律，但它同时又是“以私有制为基础的法律的最完备形式”，是“商品生产即资本主义以前的商品生产的完善法”，因此它必然“包括着资本主义时期大多数的法律关系”而成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”，“以致后来的一切法律都不能对它做任何实质性的修改。

”但就国际私法或冲突法的立法或法律渊源而言，“它（指国际私法）的起源既不能从那些伟大的罗马法学家的著作中找到，也不能从6世纪拜占庭法律中找到。

《罗马法大全》对于几乎是每个可以想象到的问题都给与了或暗示了答案，但是关于适用外国法的问题，却几乎一句话也没有说到。

查士丁尼在讨论各种法律的时候，……说是所有受法律和习惯治理的民族部分地适用它们自己的法律，部分地适用人类共同的法律。

前者他称为市民法，后者称为万民法，与前者相对立。

”“但盖尤斯和查士丁尼都没有指出罗马的法院或者省长究竟会不会在某些情形之下适用外国法？

他们也没有说明，究竟万民法是被用来仅仅补充外国市民法的不足呢？

还是相反，主要法律是万民法，而市民法只是补充的法律呢？

中古时代的著者所通常援引的《罗马法大全》中的文字，大部分是同决定应该适用的法律毫无关系，……唯一有关的一点，即在两个互相冲突的当地习惯中哪个应予适用的问题只在一段文字中曾经提及。

在《罗马法学说汇纂》第21编第2章第6节中有这样的记载：

如果一块土地被出卖后，买受人被追夺了这块土地，究竟出卖人对买受人应否和如何赔偿损害的问题，必须按照契约订立地的习惯来决定。

如果从这样的一段文字推论出一个一般的规则，说是不动产买卖适用行为地法而不适用不动产所在地法，那是错误的。

从罗马法书籍以外的材料来看，关于自由和奴隶的身份奴隶的解放婚姻和夫妻的财产亲权监护以及继承的问题，罗马法院似乎适用当事人的原籍地法。

但是，甚至没有一个罗马的法学家提到过这个惯例。

其所以完全没有提到，或许是由于这个原因：

只有在尊重外国法的情形下，只有在具有象12世纪以后意大利城邦中的法律思想充满平等的气氛下，国际私法才能建立起来。

罗马的法学家还远未有这种观念。

他们对于本国法律的赞赏是合理的，但是由于他们赞赏本国的法律，可能使他们中间很多人轻视所有外国法律，包括希腊法律在内，以至他们连想也没有想到须要建立一些规则来适用这样低劣的法律。

西塞罗在把罗马法同莱喀古士、德累科和梭伦所制定的法律进行比较时感慨地说‘除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。

’”正如Makarov所指出的,虽然“全民宪章（ConsitutioCunctospopulos）”为阿库尔修斯（Accursius）解释法律冲突提供了机会，但即使如此也不能就此将全民宪章视为国际私法最初的成文的法律渊源。

原因很简单，那就是宪章实质上与法律冲突

毫无关系。

但“人们对事物的认识是不断变化的”。

如果按照发展的观点和目前国际私法的现实发展而言，国际私法领域目前使用的一些规则，如属人原则、属地原则、物之所在地法、行为地法原则等，其实早在古罗马时代就已出现了。

作为一种现象，法律冲突其实早在古希腊和罗马帝国时代就已存在，只不过在当时的古希腊和罗马，所有的外国人或外邦人都不是法律关系的主体，仅具有奴隶的身份，甚至被视为敌人，根本不受法律的保护。

戚希尔曾说：

“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国无疑是存在着的”。

政治上的辉煌、经济上的迅速发展和其与其他民族交往的日益频繁，尤其是随着罗马帝国的分裂，法律适用问题逐渐开始出现：

一方面要注意其他法律的存在，如印度法律，希腊法律、叙利亚法律等；另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人或非罗马人因素的关系问题。

如奥古斯都统治时期曾规定：

“今后凡希腊人彼此之间发生争执时，除涉及死刑的重大刑事案件须由总督亲自审理或委派专门陪审法庭审理判决外，其他一切案件．．．．．．均交付希腊籍陪审员办理”。

为适应社会发展和经济交往的需要，公元前242年罗马设置了外事裁判官，准许外事裁判官在其任职期间发布各种具有法律效力的告示，即裁判官告示，对于弥补市民法的不足﹑发展万民法起了决定性的作用。

裁判官告示内容一般有三部分组成，即：

地中海各国商法中的某些规定﹑已经失去形式主义因素的一些市民法规范和裁判官个人的公允与正义观。

裁判官告示主要涉及诉讼程式，但每一程式都包含有实体规范的创制。

就此而言，英美法律制度中的“令状”（writ）或“案例”（case）与其有极为相似之处。

罗马法学家马尔西安（Marcianus）说过：

“裁判官法是罗马法的生命之音”，对裁判官法给予了高度的评价。

由此罗马法中逐渐产生了专门调整罗马市民与非罗马市民以及非罗马市民相互间关系的万民法（jusgentium）。

万民法的出现常被视为国际私法的萌芽。

西方一些学者认为，在罗马帝国解体之后，罗马帝国被分割成独立的省份，而每个省份又分为众多的城市社区，每一社区均有自己的地方法院，拥有自己的管辖权，甚至有自己内部适用的法律。

每个公民或者与罗马有联系，或者与一个或更多的社区有联系。

而当时的意大利则由众多称之为城市国家的城市组成。

当一个与多个社区有联系的公民被诉时，随后即产生了法律选择的问题。

当时一般的规则是适用被告的属人法。

然而，与法律冲突有关的所有问题不可能简单地通过被告的属人法予以解决。

例如，在涉及两个不同省份的当事人有关合同或财产处分的争议时，必须有其他的规则规定应适用的法律。

对此，《民法大全》没有任何的答案。

但有些学者仍然认为可以找到一些当时与此有关的分散的规则，如与合同有关的问题依合同缔结地法，财产交易依物之所在地法。

这些都被视为国际私法在当时社会存在的证明。

（三）．日耳曼法

日耳曼法是继罗马法之后在欧洲形成的一种法律体系，存在于西欧早期封建制时期，由日耳曼各部族原有习惯发展而成，具体是指公元5—9世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。

学者们一般都认为日耳曼法代表着西欧法律发展史上的一个重要阶段，在早期封建制时期法律中占有支配地位，在整个封建制时期法律发展中也是一个重要的基本因素。

就日耳曼法的地位而言，西方一致公认的观点是日耳曼法和罗马法一起并列为近代资本主义法律的两大渊源。

一般认为，8世纪中期法兰克王国加洛林王朝建立到查理大帝帝国形成这一时期，是日耳曼法发展的最后阶段。

在这个时期，由于战争及其他原因，王国原有居民日益杂居，尤其是勃垠第和意大利北部等地区，尤为突出。

杂居居民所属的部落越多，适用的法律也就越多，法律属人主义的意义更为重要。

由于在同一地区同时实行多种民族的法律而且在法律适用上又采用法律的属人主义，因此法律冲突在所难免。

里昂大主教圣•安哥巴尔（St.Angobar）在公元817年曾说:

任何5个人，如法兰克人、罗马人和伦巴德人等，在大路上或餐桌上相遇，他们会发现，他们之中没一个人同其他人生活在一种法律之下。

不过，当时的法律冲突主要是日耳曼人和罗马人之间以及日耳曼各部族居民之间的法律关系应依哪一种法律来调整，他们之间的各种纠纷应依哪一种法律为依据加以解决。

加洛林王朝在日耳曼法发展的最后阶段，在实践中提出了一些解决法律冲突的方法并逐渐形成了一些规则。

但在具体实践中，当时有两个问题需要解决：

一是属人法的确定问题；二是法律冲突的适用规则问题，即不同部族和民族之间在契约、婚姻、诉讼等方面发生法律关系时应适用哪一方所属部族或民族的法律。

对于属人法的确定，一般是依当事人的出生事实为根据，即某人所适用的法律通常就是他所属的部族或民族的法律。

在此情形下，婚生子女从父法即为一项基本原则。

此外，对于个人民族属性不明的情况，如非婚生子女，则从其母法；结婚后妻子所属的法律，一般从夫法；教职人员以及属于教会的财产一律适用罗马法等。

对于法律冲突的解决，加洛林王朝确立的规则可以概括为两类：

一类是在当事人发生法律关系时各方的法律都有效时，一般适用各自的属人法；另一类是两种或两种以上法律中只施行一种法律时，则优先适用在法律关系中利益最大一方的属人法，据此，提出了一些具体的规则，如：

刑事案件中杀人罪的赎罪金以及伤害身体的赔偿金的决定，适用被害者的出生法；民事诉讼中被告人的权利义务，如举证权的期限宣誓的方式等，以被告人的出生法为准；监护实行被监护人所属的法律；继承从被继承人的法律等。

有些学者据此认为“法兰克帝国所形成的这类规则是近代国际私法的起源。

”这个观点本人认为值得商榷。

实际上，这些规则只是当时“种族法时代”或“属人法时代”属人法原则在解决部族法律或民族法律冲突时的具体适用而已，并非是具体的解决法律冲突的冲突规则，这是因为：

第一，无论是刑事赔偿金，或是被告人的权利义务，不论是监护，还是继承关系，等等，所有这些规则都是一统在属人法原则之下的，都是以属人法原则为其根据的，其实就是属人法原则本身为解决部落或民族法律冲突的直接规定和适用；

第二，不仅如此，所有的法律冲突皆因不同部落或民族在法兰克王国境内的杂居而引发的，而这些部落法律或民族法律在法兰克王国境内并未形成法律冲突所需的“法域”，因此，所有这些法律冲突充其量也只能是在法兰克王国境内的不同部落或民族之间的“人际”法律冲突，对于这种冲突当时是依据当事人所属种族法或部落法的属人法原则加以解决的。

因此，属人法是当时解决这种“人际”法律冲突的一般原则和普遍的实践。

其实，9世纪后期以及以后，随着社会封建化的完成，日耳曼各领主势力不断得到巩固并逐步摆脱了加洛林王朝政权的控制，在自己的领地上独立行使统治权。

自此，日耳曼法中的属人主义逐渐地被属地主义所代替。

10世纪后，封建制生产方式在欧洲得到确立，领土观念逐渐加强，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，“种族法时代”逐渐为属地法主义所取代。

这种极端排斥外国法或外邦法的属地法主义严格限制了各民族人民间的往来，阻碍了贸易和经济的发展，也不可能出现适用外国法或外邦法的问题。

因此，在此种情形下，国际私法是不可能产生的。

二.“万民法”,作为最初的国际私法法律渊源的考察

（一）．“万民法”作为国际私法萌芽的考察

1.“万民法”的产生

“万民法”（jusgentium）是罗马法的重要组成部分，与市民法相对应。

市民法亦称公民法，是罗马国家早期的法律，其适用范围仅限于罗马公民。

此时的罗马法采用属人主义，凡是罗马公民均受到法律的保护，罗马公民即使在被征服地区也同样享有市民法的保护，而对于居住在罗马的异邦人和被征服地区的民族而言，即使是自由民也得不到市民法的保护。

随着罗马共和国中期以后的对外扩张，罗马的社会政治﹑经济发生了巨大的变化，为“万民法”的发展提供了社会条件。

首先，罗马的外来人口急剧增加，罗马本土及其属地的民商事法律关系的主体成份变得非常的复杂；

其次，罗马社会的经济迅速产生或渗入商品经济的成份，直接对罗马的社会政治和法律制度带来深刻的影响；

再其次，罗马对外广泛的征服和扩张，使得其与海外及其他民族或国家的联系愈益频繁，从而导致丰富而复杂的各种民事与商事活动与交往；

尤其是自然法的思想，更是为“万民法”的产生与发展提供了深厚的思想基础。

2.“万民法”的不同含义

其实，罗马人在使用“万民法”这一概念时，对“万民法”一般赋予两种不同的含义：

其一是指“万民法”是普遍适用于所有文明社会和国家的法律，其思想源流即出自自然法。

查士丁尼说过：

“市民法与万民法有别，任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分则适用全人类共同的法律。

每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。

至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。

因此，罗马人民所适用的，一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。

”其二是指专门用来调整罗马公民和非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间民事法律关系的那部分法律。

最初，“万民法”只限于罗马司法管辖范围内的罗马公民与非罗马公民之间的民事关系以及非罗马公民之间的民事法律关系，至公元212年卡拉卡拉皇帝（Callacara）颁布授予罗马帝国全部自由民以罗马公民权的赦令，“万民法”始成为调整各国公民之间民事关系的法律。

至查士丁尼制定《罗马法大全》，市民法和“万民法”才最终得到统一。

可见，罗马法最初从市民法发展出“万民法”经历了一个漫长的发展过程，并从最初市民法的绝对属人主义，发展到“万民法”的属地主义，不仅扩大了法律关系的主体，同时也扩大了罗马法在空间上的管辖和适用范围。

（二）．“万民法”并未产生国际私法的萌芽

1.对“万民法”的实质分析

其实，“万民法”实质上是罗马帝国的国内法，其适用原则为自然理性、公平正义，其内容主要为地中海商法中适用于各民族的商业习惯以及已经失去形式主义因素的一些市民法规范,“其中并无调整法律冲突的规则”。

不仅如此，罗马法被罗马人视为当时所有法律中最为完美的法律,而外邦人的法律几乎不为罗马人所承认。

在此情形下实际很难有适用外邦法的问题，其结果导致了“种族法时代”或“属人法时代”的产生。

公元5世纪日耳曼民族对意大利的入侵摧毁了罗马帝国，导致产生了许多相对独立的较小领地，这些各自独立的领地开始适用自己的法律，这逐步产生了一个问题，即：

由于种族法的多样性，哪一法律应支配具有涉外因素的法律关系？

对此，当时是依据当事人所属种族法的属人法原则加以解决的。

这一时期大约自公元476年西罗马帝国灭亡后延续约400余年。

自10世纪后，封建制生产方式在欧洲建立，领土观念逐渐加强，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，“种族法时代”逐渐为属地法主义所取代。

这种极端排斥外国法或外邦法的属地法主义严格限制了各民族人民间的往来，阻碍了贸易和经济的发展，也不可能出现适用外国法或外邦法的问题。

只是到了12世纪，国际私法学说产生的条件才在意大利出现。

2.“万民法”并非国际私法的萌芽

“万民法”之所以没有形成国际私法或法律冲突法而成为国际私法的萌芽，是因为：

第一，作为罗马法重要组成部分的“万民法”和罗马法一道被罗马人视为当时所有法律中最为完美的法律,而外邦人的法律几乎不为罗马人所承认。

西塞罗在把罗马法同莱喀古士、德累科和梭伦所制定的法律进行比较后曾感慨地说‘除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。

’”在此情形下，“罗马法”被视为世界法，具有普遍的效力，高高凌驾于一切外邦或外国法律之上，因此并无适用罗马法以外任何法律的必要；

第二，由于罗马法被视为世界法，具有普遍的效力，因此罗马人并不承认罗马法律以外法律的效力及其适用。

马丁·沃尔夫对此曾指出：

“只有在尊重外国法的情形下，只有在具有象12世纪以后意大利城邦中的法律思想充满平等的气氛下，国际私法才能建立起来。

罗马的法学家还远未有这种观念。

他们对于本国法律的赞赏是合理的，但是由于他们赞赏本国的法律，可能使他们中间很多人轻视所有外国法律，包括希腊法律在内，以至他们连想也没有想到须要建立一些规则来适用这样低劣的法律。

”

第三，从内容上看，“万民法”内容一般有三部分组成，即：

地中海各国商法中的某些规定﹑已经失去形式主义因素的一些市民法规范和裁判官个人的公允与正义观。

“万民法”主要是通过裁判官或其他高级长官在长期的司法实践中通过裁判官告示的形式创制形成的。

而裁判官告示主要涉及诉讼程式，但每一程式都包含有实体规范的创制。

罗马法学家马尔西安（Marcianus）说过：

“裁判官法是罗马法的生命之音”，对裁判官法在“万民法”产生与发展的作用方面给予高度的评价。

其实，在“万民法”之前，罗马市民法采用绝对的属人主义，至万民法的出现则改为采用属地主义，不仅扩大了法律关系的主体，同时也扩大了罗马法在空间上的管辖和适用范围，这应该是“万民法”根本的宗旨与目的。

虽然“万民法”是罗马人专门用来调整罗马公民和非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间民事法律关系的，但它仍是罗马的国内法，“其中并无调整法律冲突的规则。

”从这个意义上而言，“万民法”只是一部罗马人制定的各民族普遍适用的“世界帝国法”，而其实质仍是罗马的国内实体法，并不是国际私法的萌芽。

马丁•沃尔夫曾断言：

“罗马的法律资料并无国际私法的记载”。

德国著名国际私法学家弗里德里克•容格教授（F.K.Juenger）也认为：

“……既使是在希腊和罗马文明和商业已达相当水平的情况下，古代社会也无法律选择制度的踪迹。

”

因此，“万民法”并非是国际私法或法律冲突法的萌芽，相反地，由于罗马人的傲慢与偏见，罗马人最终与国际私法交一臂而失之。

第二节法则区别说时代-----

14世纪法则区别说在意大利的出现标志着一个新法学--国际私法的正式诞生。

18世纪以前，世界范围内除了中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，公元651年，唐朝《永徽律》第一编《名例章》：

“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。

《唐律疏议》称：

“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之治，依其俗法断之。

异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即表现为一种学说或学理的形态，只是到18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。

可以说国际私法是先有学说，后开始立法，国际私法的理论和学说对国际私法的形成和发展起了巨大的作用。

因此，权威学说应是国际私法法律渊源的最早表现形式。

马丁•沃尔夫曾说：

“在我们的时代，