商法.docx
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商法
第二节公司的分立
一、公司分立概述
（一）公司分立的概念
公司分立，指一个公司通过签订协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上的公司的法律行为。
（二）公司分立与相关概念的区别
1、公司分立与资产转让（营业转让或资产剥离）的区别
（1）内容不同。
资产转让：
转让方获得转让资产的对价，转让方在转让后其资产总额不变，资产负债表中的所有者权益不发生改变，只是资产内部的科目发生变动；
公司分立：
原公司分离一部分资产后，并不获得对价，资产额因此减少，所有者权益也因此减少。
（2）对股东的影响不同。
资产转让：
不影响股东地位，影响买卖双方公司的资产形态。
公司分立：
直接影响股东地位。
在派生分立中，原公司股东在原公司的股权减少，相应获得分立出来的公司的股权；在新设分立中，原公司股东在原公司的股权消灭，相应获得分立公司的
股权。
（3）法律性质不同。
资产转让：
资产买卖关系。
公司分立：
导致公司人格变化；
2、公司派生分立与转投资的区别
（1）对资产负债表的影响：
转投资：
转投资的公司资产总额不变，变化的只是资产形态，即资产科目内现金科目减少，长期投资增加。
公司派生分立：
分立公司的公司不仅资产数额减少，而且所有者权益也相应减少。
（2）对股东地位的影响：
转投资：
转投资公司的股东不受影响，但转投资的公司成为新成立公司的股东。
公司派生分立：
原公司的股东对原公司的股权减少，相应获得分立公司的职权。
二、公司分立的形式
两种形式：
派生分立与新设分立。
派生分立：
亦称存续分立，指一个公司分离成两个以上公司，原公司继续存在。
新设分立：
亦称解散分立，指一个公司分解成两个以上公司，原公司解散。
《澳门商法典》——合并分立：
一个公司以其资产的一部分同另一个公司资产的一部分成立一个新公司，或将资产分成若干部分与其他公司的部分资产共同成立若干个新公司。
三、公司分立的程序
（一）作出决定和决议；
（二）订立分立协议；
（三）编制资产负债表和财产清单；
（四）通知债权人；
（五）办理登记手续。
四、公司分立的法律效果
（一）公司的变更、设立与解散：
在派生分立中，原公司的登记事项如注册资本等发生变化，并产生新的公司人格，即分立出来的公司；在新设立分立中，原公司解散，人格消灭，产生两个或两
个以上的新公司。
（二）股东与股权的变动：
在派生分立中，原公司的股东可以从原公司中分立出来，成为新公司的股东，也可以减少对原公司的股权，而相应地获得对新公司的股权；在新设分立中，股东对原公司的股权因原公司消灭而消灭，但相应地获得对新公司的股权。
（三）债权、债务的承受：
由分立后的公司按分立协议分享或承担，债权人与债务人另有约定的除外。
第三节公司的组织变更
一、组织变更的概念
组织变更是公司变更（名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或股份有限公司发起人的姓名或名称）的一种，是将公司由一种形态变为另一种形态的行为。
二、公司组织变更的类型（大陆法系）
（一）无限公司变更为两合公司。
其方法是经全体股东同意或将一部分股东变更为有限责任股东，或另加入新的有限责任股东。
（二）两合公司变更为无限公司。
方法一，经全体股东同意，将有限责任股东改为无限责任股东；方法二，在有限责任股东全部退股的前
提下，经全体股东同意变更为无限公司。
（三）有限公司变更为股份有限公司。
《公司法》第96条规定，有限责任公司可变更为股份有限公司。
（四）股份有限公司变更为有限责任公司。
各国规定不一样。
三、组织变更的条件（以我国为例）
《公司法》第96条规定，有限责任公司变更为股份有限公司应当符
合以下条件：
1、公司符合《公司法》规定的股份有限公司的条件；
2、折合的实收股本总额不得高于公司净资产额；以确保公司资本的真实，防止损害其他股东或第三人的利益。
3、为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。
四、组织变更的程序（以我国为例）
1、股东会决议。
《公司法》第38条规定，股东会对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。
第44条规定，变更公司形式的决议，须经2/3以上表决权的股东通过。
2、董事会拟订公司变更的方案。
《公司法》第47条规定，董事会对股东会负责，制订变更公司形式的方案。
3、办理变更登记。
第六章公司的财务会计制度
第一节公司财务会计制度概述
第二节公司财务报告
第三节公司税后利润的分配
第一节公司财务会计制度概述
一、公司财务会计的概念
公司财务会计是指在会计法规、会计原则或会计制度的指导下，以货币为主要计量形式，对公司整个财务活动和经营状况进行记帐、算账与报帐，为公司管理者和其他利害关系人定期提供公司财务信息的活动。
（一）财务会计活动的基本内容是编制和提供公司财务经营信息，如资产负债表、损益表、现金流量表等，为有关利益主体提供公司财务经营信息。
（二）公司财务会计制度的基本要求是通过会计凭证、账薄及报表等会计资料，系统、真实、准确、全面地反映公司资金流动信息。
（三）与管理会计以公司内部管理层为服务对象不同，财务会计的服务对象主要是与公司有利害关系的外部人，包括股东、债权人、潜在投资者、潜在交易对方、政府机关等。
幻灯片509
（四）财务会计报表是在公司内部管理者领导下，由会计人员具体编制的，由于公司管理者与公司外部利益主体之间存在潜在的利益冲突，会计人员的会计行为可能顺应公司管理者的意愿，而损害公司外部主体的利益。
二、公司财务会计制度的法律意义
（一）股东：
建立规范化的财务会计制度，保证财务会计信息的真实、准确、完整，是股东了解公司财产运营状况，监督公司董事、经理行使职权，保护自身利益的重要途径。
（二）债权人：
公司的财务报表所提供的与公司财务状况有关的信息有助于债权人更好地评估公司信用，采取适当的预防措施规避风险与损失。
（三）社会公众：
公司潜在投资者、潜在的交易对方等作出的投资或交易决定都基于公司财务信息。
（四）公司管理者：
有助于确保财务管理者借助会计制度及相应的审计活动谨慎行事，从而保护股东、债权人、社会公众、公司职工的利益。
（五）国家：
有助于国家财税部门得以切实监督和检查公司的财产运营状况，防止偷税、漏税、避税等现象的发生。
第二节公司财务报告
一、公司财务报告的内容
公司财务报告是反映公司的生产经营成果和财务状况的总结性书面文件。
根据公司组织形式的不同，公司可依法灵活、科学地制作公司财务会计报告。
主要内容包括：
（一）资产负债表：
资产负债表（theBalanceSheet）亦称财务状况表、静态会计报表，表示企业在一定日期（通常为各会计期末）的财务状况（即资产、负债和股东权益的状况：
资产=负债+股东权益）的主要会计报表。
（二）损益表：
又称为利润表，是指反映企业在一定会计期的经营成果及其分配情况的会计报表，是一段时间内公司经营业绩的财务记录，反映了这段时间的销售收入、销售成本、经营费用及税收状况，报表结果为公司实现的利润或形成的亏损。
亦称动态的会计报表。
（三）财务状况变动表：
财务状况变动表是根据企业在一定时期内资产项目和权益项目的增减变动来揭示资金的流入，流出和转换的会计报表。
财务状况变动表的主要作用是反映企业在报告期内财务状况的全貌，并沟通了损益表和资产负债表。
（四）财务情况说明书：
对公司资产负债表、损益表、财务状况变动表以及其他会计报表所列示的资料和未能列示的但对公司财务状况有重大影响的其他重要事项作出的必要说明。
（五）利润分配表：
利润分配表反映公司分配情况和年末未分配利润情况的报表，是损益表的附属明细表。
二、财务会计报告的编制、验证与公示
（一）根据我国《公司法》及《会计法》的规定，公司在每一会计年度终了时制作财务会计报告。
公司财务会计表册由董事会负责编制，并对其真实性、准确性、完整性负责。
（二）财务会计报告应依法审查验证。
我国《公司法》规定，由监事会行使“检查公司财务”的职权。
（三）财务会计报告的依法公示。
我国《公司法》规定，有限责任公司应按章程规定的期限将财务会计报告送交各股东；股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会20日前备于本公司，供股东查询；以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
第三节公司税后利润的分配
一、公司税后利润的分配原则及分配顺序
（一）公司税后利润：
公司当年利润减去应纳所得税的余额。
（二）公司税后利润的分配原则和顺序
依据我国《公司法》第167条及相关法规的规定，公司税后利润按以下原则与顺序分配：
1．被没收财物损失，违反税法规定支付的滞纳金和罚款；
2．弥补公司以前年度亏损；
3．提取法定公积金；
4．经股东大会决议提取任意公积金；
5．按股东的出资比例或股东持有的股份比例分配
二、公积金制度
（一）公积金的概念和意义
公积金又称储备金，指公司为了增强自身财力，扩大业务范围和预防意外亏损，依照法律和公司章程的规定以及股东会决议而从公司税后利润中提取的累积资金。
（二）公积金的种类及用途
1、法定公积金：
又称强制公积金，是公司法规定必须设立的公积金。
法定公积金既不能以公司章程或股东决议取消，也不能低于法定提取比例。
（1）法定公积金的分类：
①法定盈余公积金：
按法定比例从公司税后利润中提取的公积金。
我国《公司法》规定，法定公积金应当按税后利润的10%提取，当达到注册资本的50%时可不再提取。
②资本公积金：
公司非营业活动所产生的收益。
其来源包括：
a、公司以超过股票票面金额的发行价格的发行价格发行股份所得的溢价款额；
b、处置公司资产所得的收入；
c、资产重估价值与账面净值的差额；
d、接受捐赠。
（2）法定公积金的用途
①弥补亏损；
②扩大公司生产经营；
③增加公司注册资本
2、任意公积金：
公司在法定公积金之外，依照公司章程或股东（大）会决议而从税后利润中提取的公积金。
任意公积金也来源于公司税后利润，但不具法律强制性，由公司章程或股东（大）会决议作出明确规定。
三、股利及其分配
（一）股利的含义
股利，指公司依照法律或章程的规定，按期以一定的数额和方式分配给股东的利润。
（二）股利分配的原则
无盈不分：
公司只有在弥补亏损、提取法定公积金后有剩余利润时，才可向股东分配股利。
（三）股利分配的标准：
按出资比例或持股比例分配，股东平等，同股同利。
（四）股利分配形式：
1、现金股利；
2、股票股利；
3、财产股利；
4、负债股利。
如，公司用债券代替现金作为股利向股东分红。
第七章公司债
第一节公司债概述
第二节公司债的主要种类
第三节公司债的发行
第四节公司债转让、偿还与转换制度
第五节公司债持有人保护制度
第一节公司债概述
一、公司债的概念和特征
《公司法》第154条规定，本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。
其主要特征是：
（一）公司债是以有价证券形式表彰的债权债务法律关系；
（二）公司债是公司以发行公司债券这一有价证券的形式向公众募集的债；公司债除了发行市场即一级市场外，还有相应的转让市场即二级市场。
（三）公司债是公司所负担的集团债务；
（四）公司债的标的以金钱为限，是一种金钱之债；
（五）公司债的期限一般较长。
二、公司债与普通公司债务的区别
（一）债权债务产生的原因：
1、公司债：
原因单一，即基于公司债券的发行；
2、普通公司债务：
原因多样，如，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等。
（二）债权债务的表现形式：
1、公司债：
证券化的公司债务，转让便利，易于流通；
2、普通公司债务：
非证券化公司债务。
（三）债权人之间的关系和地位：
1、公司债：
集团债权，公司债券持有人的地位平等；
2、普通公司债务：
非集团债权。
（四）法律适用不同：
1、公司债：
公司法、证券法、合同法；
2、普通公司债务：
主要是合同法。
三、公司债券与股票的区别
（一）所表彰的法律关系：
1、通过发行债券所融资金属于公司的负债，不是资本金，债券购买者是发行债券公司的债权人；
2、基于股票发行产生的是股权法律关系，发行新股所筹集的资金成为公司资本金，投资者则取得股东身份。
（二）投资者承担的风险：
1、公司债券：
债券到期还本付息，债券利息一般按照事先约定的债券利率计算，不受公司经营业绩的影响；
2、股票：
股东只能转让其持有的股权或股份，不能要求公司返还股票投资的本金，投资回报不确定。
（三）投资者所享有的权利：
1、公司债券投资者无参与公司经营管理的权利；
2、股票投资者享有股东身份产生的各种股东权利。
（四）发行公司的种类：
1、债券：
我国相关法律规定，股份有限公司与有限责任公司均可发行公司债券；
2、股票：
仅限于股份有限公司。
四、公司债券的经济功能
（一）满足公司的融资需求和投资者的投资需求；
（二）有利于健全公司的财务结构，使企业各种期限的债务结构趋于合理；
（三）发行债券有利于证券市场的发展。
第二节公司债的主要种类
一、无担保公司债和担保公司债
二、记名公司债和无记名公司债
三、可上市的公司债和非上市的公司债
四、国内公司债和境外公司债
（一）国内公司债：
在本国境内发行并以本国法定货币定值的公司债；
（二）境外公司债：
本国发行人在本国境外发行的以某种外国货币标明面值的，或者外国发行人在本国境内以本国货币或某一种外国货币发行的公司债。
两者的主要区别是法律适用不同。
五、可转换公司债和不可转换公司债
第三节公司债的发行
一、发行主体
我国允许股份有限公司与有限责任公司发行债券，但有些国家禁止或限制有限责任公司发行债券。
二、发行条件
我国《证券法》第16条规定，公开发行公司债券应当符合下列条件：
（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；
（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；
（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；
（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；
（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；
（六）国务院规定的其他条件。
公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。
《证券法》第十八条规定不得再次公开发行公司债券的情形：
（一）前一次公开发行的公司债券尚未募足；
（二）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；
（三）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。
三、发行决定权
世界各国对此规定不一，有些规定由公司股东（大）会决定，有些则规定由董事会决定。
我国《公司法》第38条规定，公司发行公司债券应由股东（大）会作出决议。
趋势：
由于受股东（大）会中心主义向董事会中心主义变迁思潮的影响，诸多国家将债券发行决定权由公司股东（大）会向董事会转移。
四、发行程序
（一）由董事会制订公司发行公司债券的方案。
（二）由公司权力机关作出发行公司债券的决议。
国有独资公司发行公司债券由国有资产监督管理机构决定。
（三）依照《公司法》和《证券法》的规定，报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。
（四）发行公司债券的申请经国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构核准后，公告公司债券募集办法。
（五）公开发行债券的，通过有承销资格的证券公司以代销或者包销的方式向社会公开发行。
第四节公司债转让、偿还与转换制度
一、公司债券的转让
（一）转让的必要性及其意义
债券现持有人的退出机制、潜在投资者的进入机制、发行公司的债券市场参与机制。
（二）转让的价格、形式
《公司法》第160条规定，公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。
第161条规定，记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。
无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
（三）公司债券的上市交易
1、上市交易的条件
与股票不同，公司债券是有期限的；同时，在证券交易所上市的证券是典型的公众性投资工具，需要有足够数量的证券来维持。
《证券法》第57条规定：
公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：
（一）公司债券的期限为一年以上；
（二）公司债券实际发行额不少于人民币五千万元；
（三）公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。
此外，公司申请其发行的债券上市交易，必须报经证券交易所同意。
《证券法》第48条规定，申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。
2、上市交易的暂停与终止
（1）上市交易的暂停：
《证券法》第61条规定，公司债券上市交易后，有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：
（一）公司有重大违法行为；
（二）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；
（三）发行公司债券所募集的资金不按照核准的用途使用；
（四）未按照公司债券募集办法履行义务；
（五）公司最近二年连续亏损。
（2）上市交易的终止：
《证券法》第61条规定，公司有前条第
（一）项、第（四）项所列情形之一经查实后果严重的，或者有前条第
（二）项、第（三）项、第（五）项所列情形之一，在限期内未能消除
的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。
公司解散或者被宣告破产的，由证券交易所终止其
公司债券上市交易。
2、上市和交易过程中的信息公开与披露
《证券法》第59条规定，公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。
二、公司债的偿还
（一）公司债偿还的概念
公司债券的偿还，是指发行公司按照事先约定的时间和利率等条件，将公司债券的本息交付给债券持有人的行为。
（二）偿还方式
1、到期偿还
2、提前偿还：
发行合同没有特别规定的，公司不得强求公司债的债权人接受提前偿还公司债，债券持有人亦无接受提前偿还的义务。
三、公司债的转换
（一）公司债转换的概念和转换的法律后果
1、可转换公司债券的转换是一种法律行为，其产生的法律后果是可转换公司债券的发行公司与持有人之间的债权债务关系的消灭，持有人由债券发行公司的债权人转换为发行公司的股东。
2、可转换公司债券转换后，债券所代表的债权转换为发行公司的股份，发行公司的负债因此减少，而已发行的股份数目及实收资本则相应增加。
（二）转换权的行使及保护
可转换公司债券持有人的转换权的性质是形成权，有利于对债券持有人利益的保护。
我国《公司法》第163条规定，发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。
第五节公司债持有人保护制度
一、一般制度和方法
（一）债权的保护方式
在公司债券偿还以前，债券持有人与发行公司之间一直维持一种债权债务关系，到期时，公司债券持有人有权要求发行公司还本付息。
（二）物权的保护方式
在物上设定担保，以保护公司债券持有人所享有的还本付息的请求权。
即，由发行公司提供不动产、动产或者其他财产权利用做抵押或质押担保支付公司债券的本息。
二、特定情形下的公司债券持有人保护
（一）特定情形：
公司增资或减资；合并或分立；变更组织形式；公司解散。
（二）保护措施多样，其中，债券持有人在剩余财产的分配上，其次序优先于公司股东。
第八章公司的终止与清算
第一节公司的终止
第二节公司的清算
第一节公司的终止
一、公司终止的概念和效力
公司终止，指公司根据法定程序结束经营活动并使公司的法人资格归于消灭的事实状态与法律结果。
其特征包括：
1、其法律意义是使公司的法人资格和市场经营主体资格消灭;
2、公司终止必须依据法定程序进行;
3、公司终止必须要经过清算程序，只有在以公司财产对债务进行清偿并对剩余财产分配完毕后，公司方可消灭。
二、公司终止的原因
1、破产：
包括债权人申请破产与公司自己申请破产。
2、解散：
《公司法》第181条规定，公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）股东请求人民法院解散公司（表决权10%以上的股东）。
三、公司的解散
（一）解散的概念与特征
1、概念：
公司因发生章程规定或法律规定的除破产以外的解散事由而停止业务活动，并进行清算的状态和过程。
2、特征：
（1）公司解散的目的和结果是公司永久性停止存在并消灭法人资格和市场经营主体资格；
（2）债权人或有关机关在作出公司解散决定后，公司并未立即终止，其法人资格仍然存在，一直到公司清算完毕并注销后才消灭其主体资格；
（3）公司解散必须经过法定清算程序，以公平的清偿债务和
分配公司财产。
（二）解散的分类与原因
1、任意解散：
也称自愿解散，指依公司章程或股东决议而解散。
其原因包括：
（1）公司章程规定的营业期限届满，公司未形成延长营业期限的决议。
（2）公司章程规定的其他解散事由出现。
解散事由可由公司章程预先约定，属于相对必要记载的事项。
（3）股东（大）会形成公司解散的决议。
有限责任公司经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司经出席股东大会的股东所持表决权的2/3通过，股东会或股东大会可以作出解散公司的决议。
（4）公司合并或分立。
当公司吸收合并时，吸收方存续，被吸收方解散；当公司新设合并时，合并各方均解散。
2、强制解散：
因政府有关机关决定或法院判决而发生的解散。
具体分为：
（1）行政解散。
《公司法》第181条第4项规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散。
（2）司法解散。
①命令解散：
法院应公司利害关系人或检察官的请求，或依职权以危害公共利益为由命令解散公司。
我国未规定命令解散。
②判决解散：
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，法院根据股东的请求而强制解散公司。
我国《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困
难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
第二节公司的清算
一、清算的概念与法律意义
（一）清算的概念：
公司解散或被宣告破产后，依照一定程序了结公司事务，收回债权、清偿债务并分配财产，最终使公司终止的程序。
（二）清算的原因：
1、为了防止实际控制公司的董事、经理或控股股东在公司终止前私自处分公司财产或不公平地分配公司财产，需要以法定程序对公司财产进行
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