建设工程合同管理.docx

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建设工程合同管理

建设工程合同管理

学习重点：

1．合同法律关系的概念；合同法律关系的构成要素；《担保法》规定的五种担保方式；

2．合同的概念、合同的订立和履行以及合同的变更和转让；合同的效力及违约责任等。

3．建设工程招标投标的概念及方式；政府行政主管部门对招标投标的监督；施工招标的程序及评标的方法。

4．建设工程委托监理合同的概念及主要词语定义；建设工程委托监理合同双方的权利和义务。

5．建设工程施工合同的概念及《建设工程施工合同（示范文本）》的组成；施工合同双方的一般权利和义务；工程师的产生和一人；施工合同的进度控制、质量控制和投资控制；工程转包和分包的规定；施工合同当事人的违约责任，施工合同争议的解决。

6．施工索赔的概念；施工索赔的程序。

学习辅导：

1．合同法律关系的概念：

合同法律关系，是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。

2．合同法律关系的构成要素

主体（自然人、法人、其他组织）、客体（行为、财、物、智力成果）、内容（权利、义务）

3．《担保法》规定的五种担保方式；

保证、抵押、质押、留置和定金

4．合同的概念

　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

5．合同的订立和履行以及合同的变更和转让

要约与承诺

1．要约

（1）要约的概念。

“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

”

　　要约，是指合同当事人一方向另一方提出订立合同的要求，并列明合同的条款，以及限定其在一定期限作出承诺的意思表示。

（2）要约邀请。

“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

”

　　（3）要约生效。

“要约到达受约人时生效。

　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

”

（4）要约撤回与要约撤销。

1）要约撤回。

“要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

”2）要约撤销。

“要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

”

　　“有下列情况之一的，要约不得撤销：

　　1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

　　2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

”

2．承诺

（1）承诺的概念。

“承诺是受要约人同意要约的意思表示。

”

　　承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。

（2）承诺的方式、期限和生效。

1）承诺的方式。

“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

”2）承诺期限。

“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出，承诺应当在合理期限到达。

”

　　3）承诺生效。

“承诺生效时合同成立。

”承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。

承诺生效，是指承诺发生法律效力，也即承诺对承诺人和要约人产生法律约束力。

“承诺通知到达要约人时生效”。

　　（3）承诺撤回、超期和迟延。

1）承诺撤回。

“承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

”

2）承诺超期。

承诺的超期，也即承诺的迟到，是指受要约人超过承诺期限而发出的承诺。

　　3）承诺延误。

“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

”

　　（4）受要约人对要约内容的实质性变更和承诺对要约内容的非实质性变更

　　1）受要约人对要约内容的实质性变更

　　“承诺的内容应当与要约内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

……。

”

　　2）承诺对要约内容的非实质性变更

　　承诺对要约的内容作出非实质性变更，是指受要约人在有关合同的标的、数量、质量、价格或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等方面以外，对原要约内容以作出某些补充、限制和修改。

6．合同的效力及违约责任等。

（一）合同的效力

合同无效和当事人请求变更或撤销合同

　　1．合同无效

（1）合同无效的概念。

（2）《合同法》关于无效合同的法律规定。

“有下列情形之一的，合同无效。

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。

”

2．当事人请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同

（1）可变更或可撤销的合同的法律规定。

“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销：

1）因重大误解订立的；2）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

”

（2）撤销权消灭。

1）撤销权消灭的法律规定。

　　2）撤销权的行使期间。

　　3．无效的合同或被撤销的合同的法律效力

（1）合同自始无效和部分无效

（2）合同无效、被撤销或者终止时，有关解决争议的条款的效力

（二）违约责任

1．违约责任概述

　　违约责任，是指合同当事人因违反合同的规定及约定所应承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事责任。

　　2.违约责任的法律规定

　　1．当事人违约及违约责任的形式

（1）当事人违约及违约责任的法律规定。

《合同法》第一百零七条规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”

（2）当事人承担违约责任的方式。

　　1）继续履行合同。

2）采取补救措施。

3）赔偿损失。

2．当事人未支付价款或者报酬的违约责任

　　3．当事人履行非金钱债务的违约责任

　　4．当事人一方违约给对方造成其他损失的法律责任

　　5．当事人违约承担责任的赔偿额

　　6．违约金及赔偿金

　　7．定金担保和既约定违约金又约定定金的法律规定

　　8．不可抗力事件发生的免责规定

7．建设工程招标投标的概念

建设工程招标投标，是招标人就拟建的工程项目提出招标条件，通过媒体，招请符合资质的投标人进行投标；投标人对招标工程项目和招标条件，做出实质性响应的经济法律行为

8．政府行政主管部门对招标投标的监督

（1.）依法核查必须采用招标方式选择承包单位的建设项目

必须进行招标的范畴包括：

1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

（2）对招标项目的监督

1）前期准备应满足的要求。

　　2）对招标人的招标能力要求。

　　3）招标代理机构的资质条件。

（3）对招标有关文件核查备案

　　1）对投标人资格审查文件的核查。

　　2）对招标文件的核查。

（4）对投标活动的监督

（5）查处招标投标活动中的违法行为

9．施工招标的方式

（1）公开招标

（2）邀请招标

10.施工招标的程序

（1）招标准备阶段主要工作

　　1）工程报建。

2）选择招标方式。

　　3）申请招标。

4）编制招标有关文件。

（2）招标阶段的主要工作内容

1）发布招标公告。

2）资格预审。

3）招标文件。

4）现场考察。

5）标前会议。

　　（3）决标成交阶段的主要工作内容

1）开标。

2）评标。

3）定标

10．施工招标投标管理

（1）施工招标的特点

施工招标的特点是发包的工作内容明确、具体，各投标人编制的投标书在评标时易于进行横向对比。

价格的高低并非确定中标人的唯一条件，投标过程实际上是各投标人完成该项任务的技术、经济、管理等综合能力的竞争。

（2）施工招标的发包工作范围

1）全部工程招标。

将项目建设的所有土建、安装施工工作内容一次性发包；2）单位工程招标；3）特殊专业工程招标。

（3）招标准备工作

1）．施工招标前应完成的工作

2）.合同数量的划分

（4）资格预审

1）.资格预审的主要内容

2）.资格预审方法。

（5）评标

1）综合评分法

2）评标价法

11．建设工程委托监理合同的概念

建设工程委托监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。

建设单位称委托人（简称甲方）、监理单位受托人（简称乙方）。

12.词语定义、适用范围和法律

　　1．合同主体

　　“甲方”是指承担直接投资责任后，委托监理业务的一方以及其合法继承人。

“乙方”是指承担监理业务和和监理责任的一方，以及其合法继承人。

　　2．合同的标的

　　建设工程监理包括正常的监理工作，附加的工作和额外的工作。

（1）“正常的工作”委托监理合同的标的，是乙方为甲方提供的监理服务。

（2）“附加工作”是指甲方委托监理范围之外，或由于甲方或第三方原因，使监理工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或持续时间，由此增加的工作。

　　（3）“额外工作”是指服务内容和附加工作以外的工作，或非乙方自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作。

3．“监理机构”是指乙方派驻本工程现场实施监理业务的组织。

　　4．“总监理工程师”是指乙方派到监理机构全面履行本合同的全权负责人。

　　5．“不可抗力”是指在本合同正常履行期间双方均不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　6．监理合同适用的法规。

　　7．合同语言

13.双方的权利和义务

　　1．甲方的权利

　　2．甲方义务

　　3．乙方的权利

（1）完成监理任务后获得酬金的权利。

（2）获得奖励的权利。

（3）终止合同的权利。

　　监理单位在甲方与第三方签订承包合同时可行使的权利。

　　4．乙方义务

14.建设工程施工合同的概念

　　建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同，是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款等明确相互权利义务关系的协议。

15.《建设工程施工合同（示范文本）》的组成

　《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：

附件一是《承包方承揽工程项目一览表》、附件二是《发包方供应材料设备一览表》、附件三是《工程质量保修书》。

16.施工合同双方的一般权利和义务

（1.）发包人工作

　　（2.）承包人工作

　17.工程师的产生和易人

　　工程师包括监理单位委派的总监理工程师或者发包人指定的履行合同的负责人两种情况。

（1）发包人委托监理。

发包人可以委托监理单位，全部或者部分负责合同的履行。

国家推行工程监理制度。

对于国家规定实行强制监理的工程施工，发包人必须委托监理；除合同内有明确约定或经发包人同意外，负责监理的工程师无权解除承包人的任何义务。

（2）发包人派驻代表。

发包人派驻施工场地履行合同的代表在施工合同中也称工程师。

但职责不得与监理单位委派的总监理工程师职责相互交叉。

　　（3）工程师易人。

　　18.施工合同的进度控制

一、施工准备阶段的进度控制

　　1．合同双方约定合同工期

　　施工合同工期，是指施工的工程从开工起到完成施工合同专用条款双方约定的全部内容，工程达到竣工验收标准所经历的时间。

约定的内容包括开工日期、竣工日期和合同工期的总日历天数。

　　2．承包方提交进度计划

　　承包方应当在专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师。

　　3．工程师对进度计划予以确认或提出修改意见

　　工程师接到包方提交的进度计划后，应当予以确认或者提出修改意见。

　　工程师对进度计划予以确认或都提出修改意见，并不免除承包方施工组织设计和工程进度计划本身的缺陷所应承担的责任。

　　4．其他准备工作

　　5．延期开工

（1）承包方要求的延期开工。

（2）发包方原因的延期开工。

　　二、施工阶段的进度控制

　　1．监督进度计划的执行

　　开工后，承包方必须按照工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师的检查、监督。

　　2．暂停施工

（1）工程师要求的暂停施工。

（2）由于发包方违约，承包方主动暂停施工。

　　3．意外情况导致的暂停施工

　　4．设计变更

（1）发包人对原设计进行变更。

（2）承包人要求对原设计进行变更。

　　5．工期顺延

　　6．工期顺延的确认程序

　　三、竣工验收阶段的进度控制

　　1．竣工验收的程序

（1）承包人提交竣工验收报告。

（2）发包人组织验收。

（3）发包人不按时组织验收的后果。

　　2．发包人要求提前竣工

　　3．甩项工程

19.施工合同的质量控制

　　一、标准、规范和图纸　

　　1.合同适用标准、规范

　　2.图纸

　　二、材料设备供应的质量控制

　　1.材料设备的质量及其他要求

　　2.发包人供应材料设备时的质量控制

　　3.承包人采购材料设备的质量控制

　　三、工程验收的质量控制

　　1.工程质量标准

　　工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或者专业的质量检验评定标准。

发包人对部分或者全部工程质量有特殊要求的，应支付由此增加的追加合同价款，对工期有影响的应给予相应顺延。

因双方原因达不到约定标准，责任由双方分别承担。

　　2.施工过程中的检查和返工

　　承包人应认真按照标准、规范和设计要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师及其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件。

工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，可要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师及其委派人员的要求拆除和重新施工，承担由于自身原因导致拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。

　　检查检验合格后，又发现因承包方引起的质量问题，由承包方承担的责任，赔偿发包方的直接损失，工期不予顺延。

　　3．隐蔽工程和中间验收

　　工程具备隐蔽条件和达到专用条款约定的中间验收部位，承包方进行自检，并在隐蔽和中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。

通知包括隐蔽和中间验收内容、验收时间和地点。

承包方准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包方可进行隐蔽和继续施工。

验收不合格，承包方在工程师限定的时间内修改后重新验收。

　　4．重新检验

　　工程师不能按时参加验收，须在开始验收前24小时身承包方提出书面延期要求，延期不能超过两天。

工程师未能按以上时间提出延期要求，不参加验收，承包方可自行组织验收，发包方应承认验书记录。

　　5．竣工验收

（1）竣工工程必须符合的基本要求。

（2）竣工验收中承发包双方的具体工作程序和责任。

　　建设工程未经验收或验收不合格，不得交付使用。

发包方强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包方承担责任。

　　四、保修

　　1．质量保修书的内容

　　2．工程质量保修范围和内容

　　3．质量保证期

　20.施工合同的投资控制

　　一、施工合同价款及调整

　　1．施工合同价款的约定

　　施工合同价款，按有关规定和协议条款约定的各种取费标准计算，用以支付发包人按照合同要求完成工程内容的价款总额。

合同价款可以按照固定价格合同、可调整价格合同、成本加酬金合同三种方式约定。

　　2．可调价格合同中合同价款的调整

（1）可调价格合同中价格调整的范围：

1）国家法律、法规和政策变化影响合同价款；2）工程造价管理部门公布的价格调整；3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过八小时；4）双方约定的其他调整或增减。

（2）可调节价合同中价格调整的程序。

承包人应当在价款可调整的情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认后作为追加合同价款，与工程款同期支付。

　二、工程预付款

　　专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。

　　三、工程款（进度款）支付

　　1．工程量的确认

（1）承包人向工程师提交已完工程量的报告；

（2）工程量的计量

　　2．工程款（进度款）结算方式

（1）按月结算；

（2）竣工后一次结算；（3）分段结算；（4）其他结算方式。

　　3．发包人不能支付工程款的责任

　　四、变更价款的确定

　　变更价款的确定方法：

（1）合同中已不适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计处、变更合同价款；

（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照此价格确定变更价格，变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。

　五、竣工结算

　　1.承包人递交竣工决算报告及违约责任

　　2.发包人的核实和支付

　　3.发包人不支付结算价款的违约责任。

　　六、质量保修金

　21.工程转包和分包的规定

一、工程转包，是指不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工程倒手转给他人承包的行为。

　　下列行为均属转包：

（1）承包人将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者；

（2）承包人将工程的主要部分或群体工程（指结构技术要求相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；（3）分包单位将承包的工程再次分包给其他施工单位者。

　　二、关于工程分包

　　工程分包，是指经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承包的工程中承包部分工程的行为。

22.施工合同当事人的违约责任

　　一、发包人违约

（1）发包人的违约行为

　　1）发包人不按时支付工程预付款；2）发包人不按合同约定支付工程款；3）发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；4）发包人其他不履行合同义务或者不按合同约定履行义务的情况。

（2）发包人承担违约责任的方式。

1）赔偿损失。

2）支付违约金。

3）顺延工期。

4）继续履行。

　　二、承包人违约

（1）承包人的违约行为。

1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工；2）因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；3）其他承包商不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况。

（2）承包人承担违约责任的方式。

1）赔偿损失；2）支付违约金；3）采取补救措施；4）继续履行。

　　三、担保方承担责任

　　在施工合同中，一方违约后，另一方可按双方约定的担保条款，要求提供担保的第三方承担相应责任。

　　23.施工合同争议的解决。

　　　一、施工合同争议的解决方式

　　合同当事人在履行施工合同时发生争议，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。

和解或调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下列一种方式解决争议：

　　第一种解决方式：

双方达成仲裁协议，向约定仲裁委员会申请仲裁；

　　第二种解决方式：

向有管辖权的人民法院起诉。

　　二、争议发生后允许停止履行合同的情况

（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；

（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。

24．施工索赔的概念

　　索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿要求。

25．施工索赔的程序。

索赔程序通常可分为以下七个步骤：

　　一、索赔意向通知

　　1．事态调查，即寻找索赔机会。

2．损害事件原因分析，即分析这些损害事件是由谁引起的，它的责任应由谁来承担。

3．索赔根据，即索赔理由，主要指合同文件。

4．损失调查，即为索赔事件的影响分析。

5．收集证据。

索赔事件发生，承包商就应抓紧收集证据。

6．起草索赔报告。

二、索赔报告递交

　　索赔意向通知提交后的28天内，或工程师可能同意的其它合理时间内，承包商应递送正式的索赔报告。

如果索赔事件的影响持续存在，28天内还不能算出索赔额和工期展开延天数时，承包商应按工程师合理要求的时间间隔（一般为28天），定期报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。

在该项索赔事件的影响结束后的28天内，报出最终详细报告，提出索赔论证资料和累计索赔额。

　　三、工程师审查索赔报告

　　1．工程师审核承包商的索赔申请

　　2．索赔成立条件

（1）与合同相对照，事件已造成了承包商施工成本的额外支出，或直接工期损失；

（2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包商的行为责任或风险责任；

　　（3）承包商按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告

　　四、工程师与承包商协商补偿

　　通过协商达不成共识的话，承包商仅有权得到所提供的证据满足工程师认为索赔成立那部分的付款和工期延展。

　　五、工程师索赔处理决定

　　工程师应该向业主和承包商提出自己的《索赔处理决定》。

　　工程师在《索赔处理决定》中应该简明地叙述索赔事项、理由和建议给予补偿的金额及（或）延长的工期。

《索赔评价报告》则是作为该决定的附件提供的。

在收到工程师的《索赔处理决定》后，无论业主还是承包商，如果认为该处理决定不公正，都可以在合同规定的时间内提请工程师重新考虑。

　　六、业主审查索赔处理

　　当工程师确定的索赔额超过其权限范围时，必须报请业主批准。

　　七、承包商是否接受最终索赔处理

　　承包商接受最终的索赔处理决定，索赔事件的处理即告结束。

如果承包商不同意，就会导致合同争议。

如达不成谅解，承包商有权提交仲裁解决。