整理外资并购中返程投资相关法律问题解析.docx
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整理外资并购中返程投资相关法律问题解析
外资并购中“返程投资”相关法律问题解析
近年来，返程投资现象不断攀升并引起各界的广泛关注。
在大量出现的返程投资中出于不同的动机与目的，存在各种各样的做法。
2006年新修订的《外国投资者并购境内企业规定》对这种新的投资方式给予了高度的关注，并使用了较大的篇幅进行规范。
一、返程投资的概念
根据国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（75号文），定义为：
境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动。
这些投资活动包括但不限于：
1.购买或置换企业中方股权；
2.在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或者协议控制境内资产；
3.协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业；
4.向境内企业增资。
二、返程投资的动机分析
1.境外融资需要。
实际上很多境内企业为了以“红筹”模式在境外融资，需要以返程投资的方式把境内企业的权益转由境外的壳公司持有。
2.国际化公司的跨境重组。
如，某网络公司在全球平台整合收购境外的网络公司。
3.规避国有企业管理层收购的审查政策。
如，个别国企的管理层试图以其控制的境外企业名义对境内企业进行所谓的外资并购。
4.政策寻租。
寻租境内外资企业在税收减免、土地和水电等基础设施的价格优惠、借用外债及资本汇出等方面的政策便利。
5.个人财产转移。
6.增加境内资产的流动性。
三、国内与返程投资相关的法律规范
1.《公司法》。
从立法技术上，《公司法》对与返程投资密切相关的“控股股东”、“实际控制人”、“关联关系”等用语进行了界定。
2.《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》。
该规定的要点有三：
第一明确了设立特殊目的公司进行融资的审核登记程序。
其“设壳”和“注资”两步，需要分别履行“境外投资外汇登记程序”和“境外投资外汇登记变更手续”。
第二明确了特殊目的公司融资后的资金调回的问题。
充分尊重了意思自治的原则。
第三明确了境内居民与特殊目的公司之间有关资本利得的跨境支付问题。
境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。
境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入，则应于获得之日起180日内调回境内。
3.《外国投资者并购境内企业规定》适当调整外资管理方式，体现了“实际控制”的管理思路。
第一要求当事人向审批机关披露其管理关系及实际控制人，对于境内主体实际控制所导致的返程投资行为均报送商务部审批。
第二允许当事人进行返程投资。
第三细化待遇，使个别当事人套取优惠待遇的预期落空。
如果返程投资仅仅是同一实际控制人之下的转手，目标公司的资产权益无任何变化。
由于其不会带来新的资本形成和就业，反而会导致国家税源的减少，故变更设立的外商投资企业不享受优惠待遇。
相反，如果能够创造新的价值，则享受优惠待遇。
境外公司并购境内关联企业不享受优惠待遇，但认购境内公司增资，增资额达到25%以上的享受优惠待遇。
四、返程投资所涉及的境外投资管理问题
1.外汇管理局。
无论境内企业还是自然人，其作为境内居民进行境外投资时，均应进行境外外汇登记。
2.商务部。
对于境内的企业，如果到香港、澳门设立企业，则适用《关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定》。
到其它国家则适用《关于境外投资开办企业核准事项的规定》进行开办企业核准。
3.国家发改委。
根据《境外投资项目核准暂行管理办法》，对企业与自然人的“境外资源开发类和大额用汇项目”进行“核准管理”。
附录一
国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知
汇发〔2005〕75号
（2005年10月21日国家外汇管理局发布）
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为鼓励、支持和引导非公有制经济发展，进一步完善创业投资政策支持体系，规范境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《境外投资外汇管理办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》，现就境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇管理的有关问题通知如下：
一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：
购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
本通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。
本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。
二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部（以下简称“外汇局”）申请办理境外投资外汇登记手续：
（一）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；
（二）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；
（三）境外融资商业计划书；
（四）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；
（五）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（附表）；
（六）其他真实性证明材料。
外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。
三、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：
（一）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式）；
（二）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；
（三）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；
（四）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；
（五）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件；
（六）其他真实性证明材料。
四、特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。
五、特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理法律、法规办理有关外汇管理手续。
外汇局为相关境内企业办理外商投资企业设立登记及变更登记、外债登记、或者为特殊目的公司办理转股收汇外资外汇登记时，应审核《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
六、境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。
境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。
七、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。
八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。
境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。
九、境内创业投资企业可参照本通知在境外设立特殊目的公司并从事创业投资活动。
一十、上述同一管理事项涉及多个境内居民的，相关境内居民应出具委托书并委托其中1至2个境内居民办理相关外汇管理手续。
一十一、本通知未尽事宜，按照现行外商投资和境外投资相关外汇管理法规办理。
一十二、境内居民违反本规定构成逃汇及其他外汇管理违规行为的，外汇局应按照《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定进行处罚。
一十三、本通知自2005年11月1日起实施。
《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（汇发［2005］11号）和《关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发［2005］29号）同时停止执行。
特此通知。
附件二
国家外汇管理局综合司关于印发《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》操作规程的通知
（汇综发[2007]106号）
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为进一步明确《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称75号文）执行和适用中的相关问题，统一标准、规范操作，现将修改后的75号文操作规程（见附表）印发给你们，并于本通知发布之日起实施，原《国家外汇管理局综合司关于下发《关于完善外债管理有关问题的通知》及《关于境内居民通过境外特殊目的的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》操作规程的通知》中的附表6和附表7同时停止执行。
）
一境内居民所设立的特殊目的公司资金调回及开户
（一）境内居民“资本项目专用外汇帐户”的开户
1.书面申请（详细说明境外特殊目的公司资本变动的时间、原因、方式等基本情况，资本变动所得收入的金额、拟开户银行等）。
2.境内居民法人提供其营业执照，境内居民自然人提交其合法身份证明（委托他人持有境外权益并调回收入的，还应当提交证明有关委托关系的法律文件）。
3.关于特殊目的公司资本变动的合法、有效的交易证明（如股权处置协议，特殊目的公司资本变动的董事会决议、股票交易的境外证券交易所的交易所的交割单等）。
4、境内居民境外投资外汇登记证明。
4.境内返程投资企业外汇登记证。
5.其他真实性证明材料。
（二）特殊目的公司相关的资本项目专用外汇账户资金结汇
1.书面申请（说明账户开户的银行、账号、资金结汇用途、金额等）。
2.境内居民法人提供其营业执照，境内居民自然人提交其合法身份证明（委托他人持有境外权益并调回收入的，还应当提交证明有关委托关系的法律文件）。
3.直接向其指定的收款人进行支付的书面支付命令。
4.税务机关的完税证明。
5.其他真实性证明材料。
二境内居民自然人为其已设立的特殊目的公司补登记
1.书面申请（详细说明境内企业和实际控制人基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资情况，特殊目的公司对境内投资详细情况）。
2.特殊目的公司控制的境内外商投资企业批准证书、营业执照、外汇登记证。
3.居民个人身份证明。
4.特殊目的公司的境外商业登记证明。
5.填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
6.其他真实性证明材料。
三特殊目的公司因重大资本变更办理外汇登记变更及备案
1.书面申请（应详细说明本次变更或备案的事由、特殊目的公司架构及自成立以来的历次增资、减资、股权转让、股权置换、合并、分立、对外股权投资、涉及境内资产的对外担保、分红等事项，并声明“特殊目的公司已按规定完整办理了外汇登记、变更、备案手续，已获得的境外融资资金及境外分红、资本变动收入已按规定调回境内，若存在虚假陈述，特殊目的公司的境内控制人愿意承担由此导致的法律责任”）。
2.境外融资商业计划书（或招股说明书）。
3.境外法人提交《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人提交原办理的《境内居民个人境外投资外汇登记表》并填写新的《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
4.被返程投资企业的外商投资企业外汇登记证。
5.境外融资协议（境外上市无需提供）。
6.证明特殊目的公司重大资本变更的其他真实性证明材料。
四特殊目的公司设立、并购境内企业外汇登记
1.书面申请。
书面申请应详细说明境外特殊目的公司股权及管理架构及自设立、控制以来的历次增资、减资、股权转让、股权配置、合并、分立、对外股权投资、涉及境内资产的对外担保、分红等事项，并说明“特殊目的公司已按规定完整办理了外汇登记、变更、备案手续，已获得的境外融资资金及境外分红、资本变动收入已按规定调回境内，若存在虚假陈述，特殊目的公司的境内控制人愿意承担由此导致的法律责任。
”
2.境内标的企业的法人营业执照副本，非法人中外合作企业提供营业执照
3.商务部批准返程投资的批复文件、批准证书。
4.经批准生效的外商投资企业合同、章程。
5.组织机构代码证。
注：
以上材料均需验原件留盖原章的复印件。
6.与特殊目的公司对应的《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》
7.填写《外商投资企业基本情况登记表》。
五境内居民以境内企业资产权益注入并新设特殊目的公司的境外投资外汇登记
（一）境内居民法人
1.书面申请（详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）。
2.境外融资商业计划书。
境外融资商业计划书应包括以下基本内容：
（1）境内企业所属行业、发展历程、近3年财务状况；
（2）实际控制人与管理层的基本情况介绍；
（3）境内企业所在市场前景、市场开发战略、发展规划和财务预测、市场风险分析；
（4）将境内居民的境内资产转移由特殊目的公司控制的过程、控制方式及后续融资的法律安排及可行性分析，境内居民与其控制的境内企业、计划设立或控制的特殊目的公司之间的投资关系说明；
（5）各境内居民在特殊目的公司的持股比例，若有员工持股计划和管理层期权激励计划，应予以披露；
（6）计划融资方式、融资金额以及境外融资机构基本情况介绍，与境外融资机构达成的融资意向及备忘录情况说明。
以过桥贷款方式进行融资的，应说明其融资利率、期限、还贷资金来源；以私募或公募方式（包括可转换债券）进行融资的，应说明特殊目的公司资产或股权的定价方式；计划以上述两种方式分阶段进行融资的，应一并说明有关情况；以所拥有的境外权益注入境外特殊目公司的，应说明该境外权益合法取得并存续的原因及过程等情况。
（7）境外融资资金使用计划说明，包括境外投资计划、融资资金调回计划、调回方式的可行性分析。
3.境外投资外汇资金（资产）来源审核批复。
4.填写《境外投资基本情况登记表》及《境外投资外汇登记证》。
5.商务主管部门颁发的《中华人民共和国境外投资批准证书》。
6.其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）。
（二）境内居民自然人
1.书面申请（详细说明境内企业基本情况、特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排。
2.境内居民自然人的身份证明。
3.拟境外融资的境内企业的登记注册文件和最近一期会计财务审计报告。
4.境外融资商业计划书。
境外融资商业计划书应包括以下基本内容：
（1）境内企业所属行业、发展历程、近3年财务状况；
（2）实际控制人与管理层的基本情况介绍；
（3）境内企业所在市场前景、市场开发战略、发展规划和财务预测、市场风险分析；
（4）将境内居民的境内资产转移由特殊目的公司控制的过程、控制方式及后续融资的法律安排及可行性分析，境内居民与其控制的境内企业、计划设立或控制的特殊目的公司之间的投资关系说明；
（5）各境内居民在特殊目的公司的持股比例，若有员工持股计划和管理层期权激励计划，应予以披露；
（6）计划融资方式、融资金额以及境外融资机构基本情况介绍，与境外融资机构达成的融资意向及备忘录情况说明。
以过桥贷款方式进行融资的，应说明其融资利率、期限、还贷资金来源；以私募或公募方式（包括可转换债券）进行融资的，应说明特殊目的公司资产或股权的定价方式；计划以上述两种方式分阶段进行融资的，应一并说明有关情况；以所拥有的境外权益注入境外特殊目的公司的，应说明该境外权益合法取得并存续的原因及过程等情况。
（7）境外融资资金使用计划说明，包括境外投资计划、融资资金调回计划、调回方式的可行性分析。
5.填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
6.委托主要控制人办理境外投资外汇登记手续的，应提供相应的授权委托书。
7.其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）。
六境内居民法人境外投资企业转作返程投资特殊目的公司的境外投资外汇登记变更
1.境内居民法人为其境外投资企业转作返程投资特殊目的公司登记的申请（包括境外企业设立的时间、地点、返程投资资金来源、经营情况、企业类型等）；
2.所投资境外企业的主管部门的批准文件；
3.
4.2.早期介入原则；所投资境外企业的商业登记证明；
5.
6.大纲要求所投资境外企业参加境外投资联合年检的情况说明；
7.
8.（3）生产、储存烟花爆竹的建设项目；境外融资商业计划书（或招股说明书）；
9.
10.1.规划环境影响评价的报审所投资境外企业最近三年的境外审计报告；
11.《境外投资外汇登记证》；
12.
13.
（二）环境保护法律法规体系其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）.
七
八A.环境影响报告表境内居民自然人注入境外权益并返程投资的特殊目的公司境外投资外汇登记
1.境内居民自然人为了返程投资以其持有的境外权益注入境外企业，并为该境外企业办理特殊目的公司境外投资外汇登记的申请（包括境外权益类型和来源、境外企业设立的时间、地点、经营情况、企业类型、已投资的所有境内企业情况介绍等）；境内居民自然人所提交的登记申请中应声明以下内容；”本人境外投资所有资产权益来源符合中国和注册地法律，不存在逃汇、骗汇及洗钱等违法犯罪行为，完整遵守了本人作为中国居民的纳税义务，有虚假陈述，本人愿意承担由此而导致的法律责任”。
2.
3.在可行性研究时应进行安全预评价的建设项目有：
境内居民自然人的身份证明；
4.拟返程投资企业最近一期的会计财务审计报告。
5.所投资境外企业的商业登记证明及境内居民自然人持有该企业股权的相关证明。
6.所投资境外企业最近两年的审计报告与纳税证明（境外科技研发型企业可缩短为一年）;
7.商务主管部门对被返程投资企业颁发的外商投资企业批准证书；
8.
9.四、环境影响的经济损益分析前期已投资境内企业的外商投资企业外汇登记证；
10.
11.（3）机会成本法填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》；
12.其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）。
环境总经济价值＝环境使用价值＋环境非使用价值
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