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论刑法分则中作为构成要件的情节严重

论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”

（5）论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”

我国刑法分则及单行刑法有许多条文规定，某种行为只有“情节严重”才构成犯罪。

例如，刑法第117条规定，违反金融、外汇、金银、工商管理法规，进行投机倒把，情节严重的，才构成投机倒把罪；刑法第工28条规定，违反保护森林法规，盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重的，才构成盗伐、滥伐林木罪．类似的条文还有刑法第116条、第120条、第121条、第126条、第129条、第130条、第145第、第147条、第156条、第159条、第186条、第189条，等等。

这些规定表明，只有当行为情节严重时，才能以犯罪论处。

当刑法未规定“情节严重”是构成要件时，就表明一般情节的行为其社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，应以犯罪论处。

例如，抢劫、放火、强奸等等，并非情节严重时才构成犯罪，而是只要实施该行为就构成犯罪。

在这种情况下，情节严重往往成为法定刑升格的依据或从重处罚的情节。

刑法分则为什么出现这种构成要件的规定呢？

众所周知，犯罪的本质属性是行为的社会危害性，但行为的社会危害性不是凭空产生的，而是由构成要件综合体现出来的。

我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上，使行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。

如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调某个或某些具体内容，使总体上达到这一程度。

例如，一般千涉婚姻自由的行为，具有一定的社会危害性，但还没有达到应当追究刑事责任的程度，于是刑法规定，以暴力进行干涉的，以犯罪论处。

这是强调客观行为的内容，使犯罪构成总体上所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。

再如，过失伤害，由于罪过较轻，如果只是造成被害人轻伤，则其社会危害性并不大，所以，刑法把危害结果提高到重伤程度，只有过失造成他人身体重伤，该行为的社会危害性才达到应当追究刑事责任的程度。

又如，伪造有价票证罪，刑法规定必须以营利为目的的才构成。

这是强调主观方面的具体内容，使行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。

以上举例都是强调犯罪构成某一方面的具体内容，使犯罪构成的总体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。

但现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值。

于是立法者作了一个综合性的规定，情节严重就以犯罪论处。

刑法作如此综合性的规定，表明它不是强调某一方面的具体内容，而是说，任何一个方面的具体内容严重，其行为就构成犯罪‘。

易言之，“情节严重”中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要有一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应当追究刑事责任的程度，应构成犯罪。

例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个间题的解释》指出：

"‘情节严重’是刑法规定的盗伐、滥伐林木罪构成的必要条件。

数量较大是‘情节严重’的重要内容。

”该解释对数量作了一般规定后又指出：

接近规定数量，具有下列情形之一的，应以犯罪论处：

伙一）为首组织、策划、煽动盗伐、滥伐林木，或者破坏植被面积较大，致使森林资源遭受损失的；

（二）盗伐、滥伐防护林、经济林、特种用途林的；（三）一贯盗伐、滥伐屡教不改的；（四）盗伐、滥伐林木不听劝阻，或威胁护林人员的；（五）其他盗伐、滥伐情节严重的。

”这也表明，“情节严重”不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的构成要件，它涉及到客观方面、主体、主观方面的内容。

综上所述，当刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，我们应把握两点：

第一，情节严重是犯罪构成要件，如果情节不严重，就不构成犯罪；第二，情节是否严重，要通过分析案件的全部情况进行综合判断。

有的同志认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而不是构成要件，理由是：

"1．犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节提作犯罪构成的第五个方面；2，就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，还有的属于客体或对象的，有的属于主体的。

既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为一个独立的要件；3．刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪、轻罪的标准，显然不是构成要件。

”①笔者以为，这几点反对理由并不成立。

首先，如前所述，“情节严重”作为构成要件，其特点是综合性，涉及到客观方面、主体、主观方面等内容，而非说它是独立于客观方面、主体与主观方面之外的某一方面。

所以上述1、2点反对理由并不成立。

其次，刑法分则将情节作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准时，情节当然不是构成要件，而只是法定刑升格或从重处罚的条件。

也没有人将这种情况下的“情节严重”说成构成要件。

最后，持上述观点的人又同时认为，“情节在定罪中大致可分为两类：

一类是作为划分罪与非罪的标志。

”并举例说，“刑法第120条的伪造、倒卖计划供应票证罪，第121条的偷税、抗税罪，第145条的侮辱、诽谤罪，等等，都规定了以‘情节严重’作为划分罪与非罪界限的标志。

”⑧但是，认定犯罪的标准是行为是否符合犯罪构成，因此，划分罪与非罪的标志是行为是否符合犯罪构成，犯罪构成的各个要件都是区分罪与非罪的标志。

如果某个因素是刑法规定的区分罪与非罪的标志，就表明它对于说明行为的社会危害性起决定性作用，因而它就属于犯罪构成的要件。

显然，一方面说上述“情节严重”不是构成要件，另一方面又说它是区分罪与非罪的标准，有自相矛盾之嫌。

有的同志虽然肯定上述情况下的“情节严重”是构成要件，却认为“情节严重”属于客观方面的内容，甚至把经济犯罪中的“情节严重”局限为数额较大，这也有悖于立法精神。

将“情节严重”作为构成要件的立法例，遭到了一些同志的异议．有的同志说，“我国刑法中随处可见的‘情节严重，一词，其内涵与外延都极为含糊，它既可以是区分罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。

”并认为这种规定“是立法粗疏的一种表现”。

③我认为，这种非难虽有一定的合理之处，但对“情节严重”的规定一概持否定态度却值得商榷。

第一，“情节严重”的规定虽然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于说具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。

1965年，美国控制论专家查德，发表了模糊集合等论文，创立了一门新的学科―模糊学。

模糊学认为，客观世界存在着两种事物；一种是清晰的事物，人们可以明确肯定它是否具有某种性质、特征、状态；另一类是模糊的事物，人们不能明确肯定它是否具有某种性质、特征、状态，这并非人们的认识能力有限、而是事物本身在一定程度上具有模糊性。

“模糊性总是伴随着复杂性而出现。

复杂性意味着因素的多样性、联系的多样性。

··一单因素易于一刀切、作出精确描述，多因素纵模交错地一起作用，更难于一刀切，难于作出精确描述。

因素越多，联系越错综复杂，越难于精确化。

”④刑法分则之所以将”情节严重”规定为构成要件，首先是因为它包括了许多复杂因素，难于作出精确描述。

“模糊性的根源也在于事物的发展变化性。

变化性就是不确定性。

，,＠正如恩格斯所说，“绝对分明的和固定不变的界限，是和进化论不相容的．吻静态的、不变的事物易于精确描述，而动态的、变化的事物则难于作出精确的描述。

犯罪的社会危害性具有变易性，即同一行为因时间、地点、条件的变化，其行为的社会危害性的有无与大小也发生变化。

由于犯罪的情节包括了许多因素，这些因素对说明行为的社会危害性大小的作用也会因为时代的变化而变化。

因此，不采用精确的描述，而使用“情节严重”的模糊概念，能够使刑法适应不断变化的形势。

由此看来，刑法使用“情节严重”这一模糊的法律概念，是对客观犯罪现象的模糊性的反映。

但是，模糊性并不等于含混性，不等于不可知性。

含混的概念不仅是模糊的，而且是二义的，即对于一个特定的目的只提供了不充分的信息。

而模糊性则不是如此，“模糊思维方式可以达到精确表达的效果。

自然语言在语言、语义和语法等方面都带有强烈的模糊特征，但它却能准确地表达和交流思想。

文学家用模糊语言进行描述，足以准确揭示社会生活的本质和人类复杂的心理。

科学家通过模糊思维重组瞬间直觉和记忆中的知识，能使思路触类旁通，顿开茅塞，使科学探索在‘山穷水尽疑无路’之际，又得独创之新天地。

”⑦“情节严重”的概念虽然具有模糊性，但不是二义的，它给司法工作人员认定犯罪提供了足够的信息，因而不是含混性．而且，这种模糊概念能精确概括犯罪的内涵与外延，不致因使用精确的语言，而使模糊的犯罪现象更为模糊。

事实上，任何法律都避免不了使用模糊概念，因为法律所要处理的现象相当复杂，‘而且易于多变，立法者不能预见的情况相当多。

在这种情况下，使用模糊概念，使法律具有一定的弹性，能使法律适应复杂现象与变化的形势，而不致损害法律的稳定性与权威性．弹力性是由模糊概念来实现的，完全精确的概念，不可能有弹力性，刑法当然也不例外。

第二，“情节严重”的规定具有抽象性，但相对抽象的立法规定不等于粗疏性，相反，在许多情况下，法律规定得越具体，漏洞就越多，而且损害法律的简短价值。

不可否认，刑法所规定的“情节严重”具有抽象性，但这种抽象性是对大量的具体事实进行概括的结果，这种抽象又反过来使认识对象明确。

而粗疏意指不小心、马虎、粗糙、疏漏。

显然，抽象与粗疏完全不是一回事。

立法者将“情节严重”规定为构成要件，并不是因为他们没有认真考虑各种具体事实，不是因为他们马虎、疏漏，而是因为各种复杂事实使得他们不得不使用抽象的语言来概括这些事实。

这正是总结司法经验的结果。

具体的法律规定当然有利于司法工作人员的适用。

但是，并非越具体越好，刑法规定得越具体，它所导致的漏洞就越多。

因为立法者不是神，不可能预见应当作为犯罪处理的所有具体情况，甚至对已经发生的具体犯罪都难以进行全面规定。

因此，无论如何，作出具体规定时，只能规定其中的一部分，而不能全部列举出各种具体情节严重的情况，这样便造成法律漏洞。

立法者也认识到了这一点，于是他们通常不对各种具体严重情节作出规定，而是概括规定为“情节严重”。

这样，刑法公布后，任何情节严重的具体现象，都能包括在“情节严重”之中，而不会使刑法有漏洞。

关于这一点我们看一下司法机关对“情节严重”的具体解释就可以得到证明。

如前述最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、槛伐林木案件应用法律的几个间题的解释》在列举了四种行为属于“情节严重”之后，最后还是有一个“其他盗伐、滥伐情节严重的”概括。

因为解释者认识到，所列举的四种行为并没有穷尽盗伐、滥伐“情节严重”的所有行为。

为了不使解释有漏洞，不得不在最后来一个概括规定。

从立法技术上看，人们对法律有简短的价值要求。

“即必须实现法律规定的节约，避免冗长繁复的立法方式。

法律越简短，就越便于了解、掌握和运用，从而越具有实效。

强调法律的简短价值，还有利于立法机关的工作效率。

”⑧要求立法者一概不使用“情节严重”的规定，对一切严重情节者作具体规定，这是不可能的，即便可能也会损害刑法的简短价值，使刑法过于冗长繁杂。

其结果，反而不利于人们对刑法的了解、掌握和运用。

第三，任何法律都需要司法工作人员理解，刑法也不例外，不能认为，需要由司法工作人员理解的规定，就是不好的规定。

由于任何法律都具有简短价值，因而任何法律都需要解释，世界上还没有不需要解释的法律。

刑法也不例外，司法工作人员在适用法律时，就包含了对法律进行解释的过程。

实际上，立法者是有意识地将法律交由司法工作人员解释的。

“许多法律概念之内涵具有‘空筐结构夕的特征，可以作不同的理解而立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，对之加以解释就自然地成为法官的工作。

通过这种并非明示的方式，立法者就把根据新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官，后者将把社会发展产生的新要求以解释的形式充实于那些抽象的‘空筐结构’中，完成使法律追随时代发展的使命。

”肠立法者作出“情节严重”的模糊规定，而又不以权威方式确定其具体范围，其用意便在于此。

因此，不可认为，需要司法工作人员解释的法律规定是不好的法律规定。

德国刑法学者贝林格坚持罪刑法定原则，主张构成要件只能是客观的、记述的因素，而不能包括主观的、规范的因素。

其用意在于使法官没有解释的余地。

其出发点在于反对封建的司法擅断，用意或许是好的，但不现实，任何国家的刑法所规定的构成要件，都避免不了主观的、规范的要素。

因此，贝林格的观点一般不为人们所接受。

主张司法工作人员严格依法办事是理所当然的，但这并不意味着不能给司法工人员以解释刑法的余地。

否则，司法工作人员只能是卑微的机器。

我们极力强调提高司法工作人员的素质，目的之一就是让他们能合理解释法律。

还应当指出的是，近年来，有一些学者认为，刑法学落后的原因在于刑法学只是解释现行刑法，在他们看来，解释刑法是最简．单的事情。

我则认为，我国刑法学之所以落后，原因之一在于没有在解释上下功夫。

人们一遇到难以处理的案件，就指责刑法的规定不完备，应当修改刑法，而不是通过对刑法进行深刻的解释来处理疑难案件。

从前．面的论述就可以看出，司法工作人员对刑法的解释是一种创造性的司法活动，“解释并不是被动地、消极地去发现立法者未曾明显表述过的意图，而是由解释者从法律的目的和法律规定之间的逻辑关系出发，去阐明法律中应该包括的意图。

’”换言之，解释者并不只是寻找立法者在制定刑法时的原意（主‘观的解释），更重要的是发现既定的刑法条文所包含的客观意义（客观解释）。

这样，我们就可以看出解释的重要与复杂。

人们习惯于赞赏外国刑法的稳定，以为是外国立法者高明，能制定出几十年、上百年不变的刑法。

其实，并不是立法者高明，而是解释者高明．例如，日本现行刑法典制定于1907年，用我们的眼光来看，它似乎存在许多毛病。

但日本刑法学者与司法工作者并不是指责它的毛病，而是对它作出客观的解释、符合时代的解释，使这部制定了80多年的刑法典仍然适应时代的需要。

如果这样来考虑问题，就会发现我们对我国刑法的解释还相当肤浅，表明我们应在解释上下功夫，也说明需要司法工作人员解释的刑法不一定是不好的刑法。

第四，我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策，并非将一切危害行为都当犯罪处理，这决定了“情节严重”的概念具有必要性。

惩办与宽大相结合，是我国的基本刑事政策，也是制定刑法的政策依据。

这一政策思想要求惩办少数，教育多数，要求立法者只能将社会危害性相当严重的行为规定为犯罪，对于社会危害性并不严重的行为不能当作犯罪处理。

刑法第10条的但书所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，就表明了这一点。

但如前所述，对于某些行为，立法者在描述了其主客观特征之后，还不足以表明其社会危害性达到了相当严重的程度，又不可能通过强调某一方面的特征使社会危害性达到这种程度，于是，使用“情节严重”一语，使犯罪构成的．总体所反映的社会危害性达到相当严重的程度。

这正是惩办与宽大相结合政策的体现。

资本主义国家的刑法往往扩大犯罪的处罚范围，即危害性并不严重的行为也被当作犯罪来处理，其中的轻犯罪（如违章驾驶、陈列不卫生食品等）都只相当于我国的违反治安管理的行为。

因此，刑法只要描述行为的主客观特征，就能说明该行为的危害性达到了犯罪程度，勿需在描述了主客观特征之后，再作“情节严重”的规定。

其实，资本主义国家刑法并非完全没有“情节严重”之类的规定。

翻开颇有影响的德国新刑法典，也随处可见“情节轻微”、“情节较为轻微”、“情形特别严重”这样的模糊概念。

与我国刑法不同的是，德国新刑法往往对上述模糊概念作了例示规定。

综上所述，刑法中适当使用“情节严重”的模糊概念是必要的和不可避免的，也是具有积极意义的，不能一味对这种规定进行指责。

在刑法分则中使用“情节严重”的模糊概念的必要性与不可避免性，并不意味着刑法分则使用该概念都是合适的。

从立法学的角度来看，我认为存在以下四种情况：

一是能够作出较为具体的规定，不应使用“情节严重”一语的；二是刑法条文对罪状的描述已经使行为的社会危害性达到犯罪程度，勿需再使用“情节严重”一语的；三是有些条文对罪状的描述还没有使行为的社会危害性达到犯罪程度，需要使用“情节严重”一语的；四是使用“情节严重”一语合适的，如刑法第147条、第149条、第189条，等等。

下面从刑事立法学上对前三种情况作些具体说明．

第一，有些犯罪，刑法能对其构成要件作出具体规定，在这种情况下，当然不应使用“情节严重”的表述，而应采取较为具体的表述。

因为模糊概念在表述模糊现象时是最合适的，但对能够精确表述的现象而言，模糊概念就不再是合适的。

例如，刑法第121条规定的偷税罪，原使用了“情节严重”一语。

但就偷税而言，行为所侵犯的社会关系、行为的表现形式以及行为人的主观故意内容都是相同或相似的，其中，偷税行为的方式虽各不一定相同，但不同的偷税方式并不能反映社会危害性有较大差异．因此，除此之外，对说明社会危害性起较大作用的就是偷税数额及行为人的主观恶性。

换言之，刑法第121条中的“情节严重”只能反映在偷税数额与行为人的主观恶性程度上。

既然如此，就可以对它进行具体描述。

正是基于这样的理由，《关于惩治偷税、杭税犯罪的补充规定》第1条在规定了偷税的定义之后，级定“偷税数额占应纳税款的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪。

第二，如果刑法条文对罪状的一般描述或者通过强调某个因素，已经使行为的社会危害性达到了犯罪程度，那么就不应再使用“情节严重”一语，否则会过于缩小处罚范围．在这种情况下，“情节产重”不是可以用具体描述代替的间题，而是完全没有必要．例如，刑法第121条规定的抗税罪，也要求“情节严重”。

但抗税是以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为，这种行为本身的社会危害性就达到了犯罪程度，不应再使用“情节严重”。

对此，可将抗税罪与妨害公务罪进行比较。

抗税实尽上也是一种妨害公务的行为，如果刑法没有特别规定抗税罪，则抗税行为构成妨害公务罪。

然而，刑法第157条规定的妨害公务罪，也只是要求“以暴力、威胁