作为与不作为之争行政不作为司法审查的困境.docx

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作为与不作为之争行政不作为司法审查的困境

论文提要：

司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一。

行政不作为是行政权运作过程中的一种情形，行政不作为的表现较为复杂，人民法院对行政不作为的审查与对具体行政的审查相比，有很多不同。

行政相对人在追求权利实现过程中或权利遭侵害时，向有关机关提出权利保障，有关机关在具有可能为相对人提供便利或运用公权力将权利恢复到未受侵害前的状态时，未履行其法定义务，即为行政不作为。

从权利学说角度理解，相对人所享有的权利为初始权利，而要求行政机关作为则是公民为实现初始权利的权利，是派生权利。

因此，行政不作为实质上是侵害了相对人的两重权利，是人民法院行使司法审查权的理论基础。

司法审查作为监督行政行为的最具传统权威性的方式，是保障个人权益的有效途径，也是控制行政权力、实现行政法治的制度性条件。

而构建行政不作为的司法审查体系，则是依法行政的必然要求。

全文共9928字。

关键词：

行政不作为　司法审查　困境　建议　　

以下正文：

许多行政机关在管理社会行政事务过程中，常常作出一种不被人们重视的行政行为――不作为行为。

随着社会的发展和公民法律意识的提高，公民也逐步意识到了这种行政不作为给自身权益造成的侵害，并向人民法院提起行政诉讼，要求保护自己的权益。

司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一。

人民法院对行政不作为案件进行司法审查，只有坚持合法性审查，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。

一、行政不作为的涵义　　

我国《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律并未使用“行政不作为”这一概念，亦未对行政不作为的涵义作出明确界定，仅在《行政复议法》第6条第（8）、（9）、（10）项列举了三种可以申请行政复议的不作为行为。

应该说，《行政复议法》以逐一列举的方式规定的可以申请复议的行政不作为的范围是相当狭窄的。

虽然该法在这一部分用兜底条款的形式规定公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”也可以申请行政复议，但从以上这些规定中，我们并不能因此形成对“行政不作为”的清晰和准确的认识。

我国《行政诉讼法》第11条对行政不作为亦作了类似规定。

学界对行政不作为的涵义大致有以下几种表述：

（1）“行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。

”[1]

（2）“行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。

”[2] （3）“行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。

”[3]（4）“行政不作为是指行政主体在负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。

”[4][①]（5）“行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。

”[5]　　

笔者认为，行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。

以不履行行政作为义务为主要特征的行政不作为，在目前的行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。

然而，我们很难从我国的几个基本行政法律中找到对行政不作为的准确界定，使得这一领域成为一个法无明文规定的“模糊地带”，在司法实践中也带来了很多疑难问题。

因此，从理论上来看，对于行政不作为的深入探讨有助于进一步完善我国的行政行为理论体系。

而从实践上来看，对行政不作为进行准切的界定又将促进疑难问题的解决。

（一）行政不作为的概念　　

行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式，虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为，但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼，只有法律规定的可诉性行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。

二、作为与不作为区分的标准　　

行政作为与行政不作为是一对组合范畴，渊源于法理学对法律行为进行作为与不作为的界分，“行政”是对“作为”、“不作为”的名定。

因此，论述行政作为与行政不作为的区别首先必须弄清法理学上作为与不作为区分的一般标准。

在法理学上，作为与不作为的区分是就法律行为的方式进行评价的结果。

“对行为方式作出恰当评价，须依据一定标准，这个标准就是一定法律义务，作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极来确定。

”[6]也就是说，作为与不作为，一方面应按行为人的态度或外在表现不同来区分，作为是行为人积极地有所为，“表现为作出一定动作或动作系列”；不作为则是行为人消极地有所不为，“通常表现为不作出一定动作或动作系列”。

[7]另一方面还应从行为的实质内涵――法律义务不同来区分。

法律义务按其内容的不同，可分为积极义务和消极义务，或作为和不作为两种义务。

积极义务是指必须作出一定行为的义务；消极义务是指不作出某种行为的义务。

[8]作为所针对的法律义务既可以是积极义务也可以是消极义务；而不作为则只能是就积极义务而言的。

无论作为和不作为都是首先以一种“行为”而存在的，必须具有行为性。

所谓行为：

“乃受思想支配而表现在外面的活动”，[9]它“必须包括着表现于外并对客体产生影响的动作”。

[10]“作为”就其本身而言既已表现为作出一定动作或动作系列，是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，因而只要行为人“作为”，即可认定“行为”的形成或存在。

所以它无论是针对积极义务还是消极义务，本身已作为一种“行为”而存在，没有“行为存在与否”的问题，只有“行为合法与否”的性质评价问题，如果是积极义务，即有义务作而作，就是合法的；如果是消极义务，即有义务不作而作，则是不合法的。

然而，不作为则不同，它本身并无明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或者“有体性”，因而从存在论的角度，它本不是“行为”。

它只是被看作法律上的“行为”，这就要符合法律规范的特殊要求——只有在其背后存在着“被期待的行为（作为）”，即法律规范要求行为人为一定行为而行为人违反了这种命令性规范，偏偏不去为，才可认定“不作为行为”的形成或存在。

可见，不作为并不能从自然存在论的角度，而应从法律规范论或价值论的角度，即以法律规范所规定的内容为依据来加以认定，具有法律评价的意义。

所以，不作为只能针对积极义务而存在，如果是消极的义务而有所不为，则不能被视为一种“行为”而存在。

这是因为：

其一，无论从自然存在论还是价值论的角度，都无法认定它为一种“行为”，不具有法律评价的意义。

其二，法[②]律行为作为一种法律事实，是能够引起具体法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”。

而只负有消极义务的人有所不为，例如，不得侵犯他人人身权和财产权的义务是一种消极义务，只要负有该义务的人不实施侵犯他人人身权和财产权的行为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。

”也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更或消灭，不具有法律意义，因而它并不是一种法律事实，不能将其视为一种法律上的行为，法律规范对其也无调整和规制的必要。

其三，如果将这种“不为一定行为”的状态也视为一种“行为”而存在，则“行为”的范围未免太广泛，太抽象，乃至太模糊，使人无法捉摸，难以认定，也无任何法律上行为的研究价值。

由此可见，区分作为和不作为的标准，一方面是行为人的态度或外在表现——“为”与“不为”，也就是“积极”与“消极”；另一方面是行为的实质内涵——法律义务的不同。

法律要求行为人有所为而行为人有所为，或者法律要求行为人有所不为而行为人有所为，都构成作为；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；如果不负有消极义务的人有所不为，那么这种“不为”则不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。

三、行政不作为的起诉条件　　

行政不作为是行政机关的一种失职行为，但并非所有的不作为行为都能提起行政诉讼，而是要具备一定的条件。

有论者认为，可诉性行政不作为应是经相对人申请的不作为，事实上相对人申请只是其中一些行政不作为的可诉要件，而非所有可诉行政不作为的条件，例如一些紧急事件、解救被拐骗的妇女儿童、抢险救灾等等。

如果有该职责的行政机关明知事件发生而不主动履行这种职责使受害人的权益遭受损害的，被害人对此种不作为提起行政诉讼的也为可诉。

这是因为行政管理的一个重要特征是其主动性，除了依申请的法定职责外，还应积极主动地进行行政管理，在事件紧急发生或违法行为正在进行时尤应如此，主动及时地保护受害人的合法权益或制止违法行为并予以处理。

从另一个方面来说，由于事件紧急发生，受害人也往往来不及甚至根本不可能有机会申请；如果因受害人未申请而剥夺其对该行政不作为的诉权，则不仅可能使受害人受侵害的权益得不到救济还将严重影响国家机关在人民群众中的威信。

有论者认为，可诉的不作为必须是实体性的，而不能是程序性的；并且指出《行政诉讼法》第11条第1款第（5）项规定的不作为是实体的，而其第38条规定的复议不作为是程序性的，这种观点缺乏理论基础与法律依据。

行为的实体性与程序性可以从理论上予以区分，而在行为的过程中两者是相伴而行的。

依据法律规定，只要是申请人申请保护人身权、财产权而被拒绝履行或不予答复的，就构成可诉的行政不作为，虽然相对人的申请可能只要求行政机关作出实体上的作为但实体上的作为必须通过程序上的作为予以实现，实体上不作为实际上也必须在程序上不作为。

另一方面，相对人也可能要求行政主体通过程序作为来保护其合法权益（如申请复议）在这里面本身包含着要求实体作为。

而从行政主体上来说，其程序上的不作为比如逾期不复议，实际上也包含着对错误的原具体行为不予实体上的改变，对此《行政诉讼法》解释第22条规定了当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

有论者提出，可诉的行政不作为必须是与其相对应的行政作为具有可诉性。

虽然在行政诉讼法第12条规定的不属受案范围的四种情形中，前三种即国家行为、抽象行为和内部行为的作为不可诉，其不作为也不可诉；但对于其第四种行为即行政终局行为则需商榷斟酌。

国家行为不作为之不可诉，在于其所设的权益是国家重大的利益，而不是行政相对人的利益；抽象行政不作为之不可诉，在于其所涉的权益是社会公共利益或不特定人的利益；内部行为不作为之不可诉，在于其所涉权益是作为行政机关工作人员特有的权益，不涉及行政机关对外行政管理的作为普遍社会主体的行政相对人权益问题。

而终局行为的不作为则不同，其所涉的权益是特定相对人的权益；况且终局性具体行政行为是可复议的，其复议不作为只要符合可诉条件即为可诉。

在审判实践中，我们通常会遇到拒绝履行、拖延履行及不能作为等几种具体情况。

例如陈某诉土地管理局行政不作为案件，陈某因土地使用权纠纷和他人发生争议，要求土地局履行其职责作出决定保护其合法权益。

法院审查立案后查明土地局的职责就是解决处理土地使用权纠纷的，而在接到陈某的申请书后近一年时间内，土地局既未对相对人作出明确的处理意见，也没有其他说法，法院因此判决该土地局限期履行法定职责，作出具体行政行为。

四、现行行政不作为司法审查的困境及原因　　

1、困境。

现行行政不作为司法审查的困境主要表现在：

第一，审查范围不明。

司法审查的范围有狭义和广义之说，前者认为《行政诉讼法》第11条规定的行政不作为案件即为司法审查的范围，后者倾向于认为行政主体只要负有作为义务，则该类争议就应纳入司法审查的范围。

“狭义说”受制于行政法学发展早期的行政行为类型说，不利于公民