法理学 张文显 第四版 讲义.docx

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法理学张文显第四版讲义

第一章法学研究与法学教育

第一节法学的研究对象

1.法学：

是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。

（法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象）

3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。

第二节法学的历史

法学的产生是有条件的：

（1）要有法律现象的材料的一定积累；

（2）要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

一、西方法学历史

1）起始——古希腊：

习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

苏格拉底、柏拉图和亚里士多德

2）顶峰——古罗马：

法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。

最早并保存完整的一部西方法学，盖尤斯的《法学阶梯》。

3）最灰暗——中世纪：

基督教主导，独立法学消失。

4）复兴——中世纪后期：

出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。

5）世俗化——文艺复兴：

人文主义法学派产生。

6）蓬勃——资产阶级革命：

出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。

7）流派——18世纪末：

哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。

8）社会化——20世纪初：

社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

9）休眠——二战前后：

政府限制言论自由和学术研究，

10）振兴——20世纪50年代：

法学派新姿态，新兴法学派。

11）流派——70年代：

经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。

二、中国法学历史

1）夏、商、西周：

出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。

“明德慎刑”“以德配天”

2）春秋战国：

百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。

3）西汉至清中：

以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。

4）清末至民国：

戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。

5）新民主主义革命时期：

马克思主义法学出现。

第三节法学与相邻学科

1.哲学是法学的理论基础和指导思想。

2.法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面

第四节法学教育

第二章法学的研究方法

第一节法学方法论

一、法学方法论释义

法学方法论：

由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。

两个层次：

①法学方法论的原则②各种法学方法

二、法学方法论的基本原则

（1）坚持实事求是的思想路线

（2）坚持社会存在决定社会意识的观点

（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点

（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。

第二节阶级分析方法

一、阶级分析方法释义

阶级分析方法：

用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。

在对待阶级分析方法时，要反对两种倾向：

教条主义、虚无主义。

第三节价值分析方法（记忆）

一、价值分析方法释义

价值分析方法：

通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。

第四节实证研究方法

一、实证研究方法释义

实证研究方法：

在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

第三章马克思主义法学的产生与发展

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。

马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下：

　　1.指导思想不同。

　　2.阶级基础不同。

　　3.法学的阶级性与科学性的关系不同。

4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。

第四章法理学概述

第一节法理学释义

一、概念：

法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。

二、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。

三、其具体内容包括：

第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

第二节中国法理学

一、中国法理学的历史

（1）词源——“法理学”一词来源于日本

（2）最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》

（3）普遍使用——20世纪90年代

（4）课程开设——旧中国少数

（5）词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用

（6）替称阶段——78年后，“法学基础理论”

（7）解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用

（8）普遍接受——90年代后

二、中国法理学的体系

（1）本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等

（2）价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等

（3）历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等

（4）运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等

（5）社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明

第三节学习法理学的意义和方法

第二编法的本体

法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系

第五章法的概念

第一节法、法律的语义分析

第二节法的基本特征

一、法是调整社会关系的行为规范

二、法是由国家制定或认可的行为规范

三、法是规定权利和义务的社会规范

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范

法的强制性体现：

（1）法对违法行为的否定和制裁；

（2）法对合法行为的肯定和保护；

（3）国家机关依法行使权力；

（4）公民可依法请求国家保护其合法权利。

是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准

第三节法的本质

A、法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即一、法的本质的两个层次

（一）法是统治阶级意志的体现

（1）法是“意志”的体现

（2）法是“统治”阶级意志的体现

（3）法是统治“阶级”意志的体现

（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

第四节法的作用

一、法的作用释义

（一）概念：

法对人的行为和社会关系所产生的影响。

（二）分类：

1一般作用与具体作用：

依据一般与特殊的逻辑关系

2整体作用与局部作用：

依据法的系统和子系统的作用范围

3预期作用与实际作用：

依据人们对法律的期待与法律的实际效果

4直接作用与间接作用：

依据法作用于社会关系和社会生活的途径

5积极作用与消极作用：

依据法的社会意义

6规范作用和社会作用：

依据人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别

二、法的局限性

（1）法只是许多社会调整方法的一种。

（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。

（3）法具有保守性、僵化性和限制性。

（4）法的运作成本巨大。

（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。

（1）良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。

（2）良好的法律体系依赖立法者的认识能力。

（3）高素质的法律职业群体。

（4）良好的法律文化氛围。

民主观念、权利义务观念等。

（5）充足的物质基础。

第六章法的渊源、形式和效力

第一节法的渊源

法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源

一、法的渊源释义

法的渊源：

又称“法源”，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。

1）资源性要素——来源——最基本要素

2）进路性要素——途径——途径性要素

3）动因性要素——动力和原因——根本性要素

二、法的渊源的类别

1、成文法（制定法）

（1）规范性法律文件

（2）非规范性法律文件（3）国际法

2、不成文法（非制定法）

（1）习惯法

（2）判例法（3）惯例

二、当代中国主要法的渊源

以宪法为核心、以制定法为主

1、当代中国法的正式渊源

（1）宪法

（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规（5）自治法规（6）经济特区的经济法规

（7）特别行政区的法律、法规（8）国际条约与协定

2、当代中国法的非正式渊源

（1）习惯

（2）政策（3）判例

第二节法的分类（重点应当掌握法的两种基本分类：

一般分类和特殊分类）

（重点掌握根本法与普通法、一般法与特别法、成文法与不成文法的区别，了解普通法即可与基本法对应也可与衡平法对应，了解一般法与特别法相区别的条件，了解法理中的成文与不成文法和宪法中的成文与不成文宪法划分标准的差别。

在特殊分类中重点掌握公法、私法和社会法的主要含义和内容。

）

一、法的分类界说

法的分类：

以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。

二、法的一般分类

概念：

法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类

（一）依法的创制和适用范围

国内法：

国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。

国际法：

参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。

（二）依法的表现形式

成文法：

有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法：

有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。

（三）依法的地位、效力

根本法：

在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

普通法：

宪法以外所有法的统称。

（四）依法的适用范围

一般法：

对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。

特别法：

对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。

（五）依法规定的内容

实体法：

以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

程序法：

以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。

（六）依法所保护的利益

公法：

保护国家公益的法。

私法：

保护私人利益的法。

第三节法的效力

（本节应当掌握的重点有法的效力的层次和范围、对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力等。

）

一、法的效力释义：

指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。

这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

二、法的效力范围

1、法的时间效力；2、法的空间效力；3、法的对人的行为效力

（一）法的对象效力

2、概念：

法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。

3、原则：

（1）属人原则

（2）属地原则（3）保护原则（4）综合原则

4、中国——以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则的“综合主义原则”

三、法的效力冲突和协调

（1）上位法——下位法“上位法优先于下位法”

（2）此类法——彼类法“特别法优先于一般法“

（3）新法——旧法“新法优先于旧法“

第七章法的要素

第一节法的要素释义

本节应当重点掌握法律规则的逻辑结构、法律规则与法律条文的关系、法律规则的分类、法律原则及权利和义务等问题。

一、法的要素定义：

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

二、法的要素分类

（一）西方：

1.命令模式2.规则模式3.规则、政策、原则模式4.律令、技术、理想模式

（二）中国：

法律规范说---多要素说

我们：

法律概念、法律规则、法律原则

第二节法律概念

第三节法律规则

一、法律规则释义

（一）概念：

规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要因素

（二）逻辑结构

1、三要素说

假定：

法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。

处理：

法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

制裁：

法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

2、二要素说

A行为模式：

法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

分为：

可以行为、应该行为、不得行为、

B法律后果：

法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

分为合法后果、违法后果

二、法律规则的分类

（一）依内容

（1）授权性规则：

指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。

分为权利性规则和职权性规则

（2）义务性规则：

直接要求人们作为、不作为的规则。

（3）权义复合性规则：

兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

大多是有关国家机关组织和活动的准则。

分为：

委任规则、组织规则、审判规则、承认规则

（二）依形式特征

规范性规则：

规则内容明确具体，可直接适用的规则。

标准性规则：

规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。

（三）依功能

调整性规则：

调整已有行为的规则。

构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。

（四）依强制性程度

强行性规则：

行为主体必须作为、不作为的规则。

指导性规则：

行为主体可自由决定作为、不作为的规则。

第四节法律原则

（应当结合法律有关规定掌握法律规则与法律原理。

法律原则的区别，牢记哪些原则是政策性原则或公理性原则，弄清基本原则与具体原则的关系。

）

一、法律原则释义

（一）概念：

是法律的原理，或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。

（二）功能：

（1）为法律概念和法律规则提供基础

（2）作为审判依据

（3）作为断案依据

二、法律原则与法律规则的区别

（一）对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。

（二）变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。

（三）确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。

（四）冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一

　但法律原则和法律规则同为法律规范

三、法律原则的分类

（一）依产生基础：

政策性原则、公理性原则

（二）依覆盖面：

基本法律原则、具体法律原则

（三）依内容：

实体性原则、程序性原则

四、法律原则的适用

（一）适用特点：

（1）存在与法律运作全过程

（2）有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用。

（3）可以排斥规则的适用

（二）遵循规则：

（1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。

（2）法律规则优先适用。

（3）严格说明理由。

第八章法律体系

第一节法律体系的释义

（应当掌握法律体系的含义，法律体系与立法体系、法学体系和法系的区别，我国一国两制条件下法律体系的特点等。

）

一、法律体系的概念和特点

（一）概念：

由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的体系化的有机联系的统一整体。

（二）特点：

（1）一国全部现行法律规范形成的整体

（2）按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体

（3）理想化要求：

门类齐全、结构严密、内在协调

（4）是客观法则和主观属性的有机统一

二、法律体系与相关概念之异同

（1）法律体系VS法制体系：

法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。

法律体系是法制体系的三要素之一。

（2）法律体系VS法学体系：

①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。

②法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。

法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。

法学体系的范围比法律体系要广泛得多；法律体系在一个国家中一般只有一个，而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。

（3）法律体系VS立法体系：

立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。

二者是内容与形式的关系。

立法体系反映法律体系，以法律体系为基础，但并不等于法律体系。

第二节法律部门及其划分标准

一、法律部门释义

亦称部门法，根据一定标准和原则，按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

（1）每个法律部门又可以划分为若干个子部门

（2）有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的

（3）法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规

二、法律部门的划分标准和原则

（一）划分标准（客观标准）

（1）法律规范调整的社会关系，即调整对象

（2）法律规范的调整方法

（二）划分原则

（1）整体性原则，将所有的法律规范纳入。

（2）均衡性原则，在不同法律部门之间保持规模的均衡。

（3）以现行法为主，兼顾即将制定的法律

第三节当代中国的法律体系

中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门：

一、宪法及宪法相关法；二、民商法；三、行政法；四、经济法；

五、社会法；六、刑法；七、诉讼与非诉讼程序法；

第九章权利和义务

（应当掌握权利的四个特点和三个要素，义务的两种性质和两个部分，权利义务的种类及相互关系。

）

第一节历史上的权利观和义务观

一、西方思想史上的权利和义务概念

1.自然法学派的权利；2.分析法学派的权利观

二、中国思想史上的权利和义务概念

第二节权利和义务概念

一、权利和义务是法学的核心范畴

（1）权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。

（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。

（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。

（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。

二、权利和义务的释义

（一）释义（马克思）

A法律权利：

规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。

B法律义务：

规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

（二）本质、特征、作用

1.权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。

2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。

3.权利和义务都有明确的界限①以社会承受力为限②互为界限③行使权利和履行义务受程度上的限定

4.权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。

5.相比于义务，权利具有能动性和可选择性。

第三节权利和义务的分类

（1）依存在形态

应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务

（2）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值

基本权利义务——普通权利义务

（3）依对人们的效力范围

一般权利义务——特殊权利义务

（4）依因果关系

第一性权利义务——第二性权利义务

（5）依权利主体实现意志和利益的方式

行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务

（6）依权利主体不同

个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

第四节权利与义务的关系（结构、数量、功能、价值意义）

一、结构上的相关关系

权利和义务是对立统一的关系

1、对立：

①一个表征利益，一个表征负担；②一个是主动，一个是受动。

权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。

2、统一：

相互依存、相互贯通

相互依存：

权利和义务不可能孤立的存在和发展，一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。

相互贯通：

权利和义务相互渗透、相互包含，并在一定条件下相互转化。

二、数量上的等值关系

1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。

2、在具体法律关系中，权利和义务相互包含。

三、功能上的互补关系

1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。

2、权利提供不确定指引，义务提供确定指引。

3、义务的约束机制有助于建立秩序，权利的导向和激励机制有助于实现自由。

四、价值意义上的主次关系

现阶段，应以权利为本位。

权利本位的法律特征：

（1）法律面前人人平等。

（2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。

（3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。

（4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。

（5）人们在享有权利、成为权利主体前提下，应承担相应义务，在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。

第十章法律行为

第一节法律行为的概念

一、概念：

人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。

二、法律行为的基本特征

（1）社会意义：

能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性；

（2）法律性：

由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果；

（3）意志性：

反应人们对一定的社会价值的认同以及一定活动方式的选择；

第二节法律行为的结构

构成要件：

法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。

一、法律行为的内在方面

1、动机：

直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。

2、目的：

人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。

3、认知能力：

人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。

二、法律行为的外在方面

1、行为：

人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。

2、手段：

认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。

3、结果：

人们通过实施行为所引起的社会影响。

第三节法律行为的基本分类

一、法律行为分类的标准

二、法律行为的具体分类

（一）依行为主体的性质和特点分类

1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为

2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为

3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为

（二）依行为的法律性质分类

1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为

2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为

（三）依行为的表现形式和相互关系分类

1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为

2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为

（四）依行为的构成要件分类

1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为

2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为

3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为

第十一章法律关系

（本节应当掌握的问题主要有法律关系的特征、法律关系的分类、法律关系的主体、法律关系的客体及法律事实）

第一节法律关系的概念和分类

一、法律关系释义

（一）概念：

以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系

（二）特征：

（1）是由法律调整的社会关系；

（2）以权利义务为内容；（3）由国家强制力保障；

二、法律关系的分类

（一）依发生方式：

调整性法律关系：

已经存在/创设性法律关系：

后才出现

（二）依法律主体在法律关系中的地位

纵向法律关系：

不平等主体间，法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。

横向法律关系：

平等主体间，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。

（三）依法律主体的数量：

双边法律关系：

特定双方/多边法律关系：

三个或三个以上

（四）依法律关系间因果关系：

第一性法律关系：

基础/第二性法律关系：

补救

（五）依法律部门的不同：

宪法法律关系/其他部门法律关系

第二节法律关系的主体和客体

一、法律关系的主体

（应当掌握个人、机构和组织以及国家作为法律关系主体时的条件，了解法律关系主体的权力能力和行为能力）

（一）概念：

法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。

（二）种类：

个人、组织、国家

（三）资格：

公民和法人要能