司法考试民法笔记.docx
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司法考试民法笔记
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司法考试民法笔记
第一章 民事法律关系
1、支配权：
不一定是物权
2、请求权：
债权请求权物权请求权等等
3、形成权：
单方行为就可以使法律关系产生终止的权利。
撤销权解除权抛弃权追认权拒绝权催告权取回权选择权等等
不适用诉讼时效限制（可变期间），但受除斥期间（无中止中断延长）的限制。
4、抗辩权：
永久抗辩权（用时效经过）
暂时抗辩权（同时不安先履行抗辩权）
抗辩权与否认权区别：
抗辩权基于当事人之间存在某种法律关系才存在。
否认权当事人之间没有关系。
借一万已还了，但还要，不给就是否认权。
5、绝对权：
指义务主体的不特定性。
除讲物权外，还讲知识产权和人身权。
6、相对权：
主权利和从权利
专属权和非专属权：
人身权
自救行为
民事责任
第二章 自然人
1、民事权利能力
户籍证明最高效力。
弃婴出生的认定：
没有时间证明，以捡到的日期认定。
胎儿不是民事主体，也不享有民事权利。
胎儿不享有继承权。
现在脑死亡。
脑电波成一条直线。
民事主体权利消灭，原则上不享有，特别法有规定的依照特别法规定。
保持作品完成权，署名权等人身权。
不享有人格权。
鲁迅的后代，
侵害死者肖像、名誉、（按照惯例不可以）
2、年满十八周岁，没有行为能力，对人实施的侵害造成的侵权行为，责任的承担人应当是本人。
但父母负有先行垫付的义务，是强制性的。
向别人借钱，还不起，父母没有先行垫付的义务。
不能做扩张解释。
进行侵权的时候不满十八周岁，但审判的时候已满，且也有能力承担，这时是由自己承担，而不是由父母承担。
已满16周岁不满18周岁时，有独立生活能力，视为完全民事行为能力人。
但是：
第一：
立遗嘱时，无效。
遗嘱必须年满18周岁。
第二：
处分不动产的行为。
其他和完全民事行为能力一样。
3、住所：
户籍所在地为住所。
经常居地住时，一年以上。
医院不算。
牵户口：
在身上时，原户籍所在地为住所地。
被监护人的住所由监护人的住所为住所。
主要是诉讼文书送达。
4、监护：
父母当然成为监护人。
不受离婚影响。
父母之间不能通过协议排除自己的监护权。
父母将孩子委托给别人看护时，监护人仍然是父母，但监护责任不同。
（监护权与监护责任不同）
父母离婚，未成年人与父母一方共同生活时，侵权时，由与未成年人一起共同生活的人承担，无能力时，才由另一方承担。
父母双亡或同时没有行为能力时，由法定监护义务的人做为未成年人的监护人。
祖父母外祖父母，（首先）成年兄姐是法定义务。
（其次）是法定的。
（直系血亲）（旁系血亲）
争当时，看谁对未成年人有利。
如果都差不多，依顺序。
朋友或其他亲属：
自愿原则，而且要得到相应部门的同意。
不能强行指定。
可以协议承担，但要排除父母。
有关单位：
社会承担。
先行指定是处理指定监护的必须程序，否则法院不受理。
精神病人：
配偶，父母，成年子女，其他近亲属。
有法定监护义务。
其他近亲属是指：
祖父母外祖父母孙子女外孙子女兄弟姐妹，不能类推。
监护人的职责：
管理被监护人的财产（除非为被监护人利益，否则不得处理）
代理被监护人进行诉讼：
是法定代理人的诉讼地位，不是当事人不是第三人。
承担民事责任：
主要是侵权的民事责任。
应当是无过错责任原则。
确实尽到责任可减轻责任。
两个无民事行为能力人时主体看损害是谁造成的。
如果是精神病人，由监护人承担，但如果尽到责任可减轻。
（动物是由挑逗人承担。
）
5、宣告失踪：
从下落不明日起，战争时，从结束时起算。
（两年）必须是利害关系人申请。
民诉适用三个月。
财产由谁管理：
谁对财产有利。
都差不多时，按顺序：
配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（利害关系人）
债权债务由谁清偿：
财产代管人是当事人的角色。
6、宣告死亡：
意外事件时经证明不可能生还时不受两年的限制。
四年。
战争时也是四年。
失踪次日算，意外事件从发生之日起计算。
宣告死亡不受顺序限制。
普通失踪公告是一年，意外公告是三个月。
应当以判决中确定的日期为准，如果没写，以宣告日为谁。
法律后果：
一：
法律关系消灭；
二：
实施的行为有效；
抵押的行为必须要登记，是生效效力。
留置权一定要以动产为限。
知识产权登记是生效效力。
推定：
沉默：
法律明确规定或当事人特别约定。
1、欺诈：
行为人是不是基于对方的欺诈行为形成错误认识，只是事实上的欺诈不是民法上的欺诈。
如果后果严重是合同诈骗，如果后果轻就是民法上的欺诈问题。
第三人的行为是否构成欺诈：
如到商店买布，边上人推销，买回后很差，第三人
要区分：
如果第三人行为是商场行为人一部分，是托儿，就是欺诈，
如果只是好事的人，不构成欺诈行为。
本应告知而不告知，就构成欺诈。
如果不问是否不答。
如果合同领域必须欺诈损害国家利益才无效。
如果在其他领域则不同。
2、胁迫：
是否产生或加深当事人心里上的恐惧。
否则不构成胁迫。
胁迫可能是违法行为可能是合法行为。
行为是否合法对胁迫不产生影响。
3、乘人之危：
在他人危难之机。
提出高利时是乘人之危。
无效。
儿子掉水，答应给五万，不构成乘人之危。
合同领域就是可撤销可变更行为。
乘人之危在合同法中：
国家在交易中没有危难。
被动接受就是主动允诺，如果是主动索要就是乘人之危。
4、重大误解：
五种情况：
对当事人的重大误解：
误把甲当做乙。
并不是所有情况下都构成。
有人身性质的法律行为可以。
甲打电话订蛋糕，纯粹是财产行为。
不能撤销。
对标的物的误解：
本来要买铜条，给了金条，可以撤销。
对标的物的型号、数量、质量、品质等：
买18K，给了24K的，可以撤销。
对行为方式的误解：
误把买卖当赠与，可撤销。
由于传达行为造成的误解：
买80吨煤，传成800吨，可撤销。
我国就五个，其他不是。
动机的误解，对合同条文的误解。
有过错的一方承担责任，双方都有过错，平分。
对于传达造成时，传达人不负责，由委托人负责。
显失公平
民事法律行为成立与生效：
自然人：
附延缓条件的，附延缓期限的，法律规定的民事生效要件，
实质要件：
无民事行为能力人的民事行为不完全无效，一类是接受报酬且无负担有效。
小孩子接受后，监护人无权要求返还。
另一类是小孩子进行的细小的民事行为。
限制民事行为能力人：
四种
一类是接受赠与，二类是与其能力相适应的，三类是与其能力不相适应的合同行为是效力待定的，
四类是进行的与其能力不相适应的合同行为以外的行为无效。
法人：
超范围经营
签定的合同原则上有效，但违反限制性经营禁止性经营以及特许性经营的无效。
限制经营的受国家政策影响……
超越职权的有效，但对方明知的除外。
违反禁止性规定的（法律上通说）
根本没有的房屋买卖的，无效。
附条件的民事法律行为：
遗赠抚养协议不是附条件的民事法律行为。
条件一定是影响效力的，也仅仅影响效力的。
违约承担责任，是义务问题。
不是条件问题。
有些行为不能附条件：
防碍形成权利益的。
违背公共利益的。
违反社会公德的不生效。
已经发生的事实不能做为条件。
所附条件等于未附条件，民事行为即时生效。
不确定的事实才做条件。
不可能发生的和必然发生的不能做为条件。
要考虑行为人意思的真实性。
如说太阳从西边出来的时候借钱给某人，则不借。
附条件的本来成就
当事人基于不正当行为促使条件成就或不成就，做出不利于当事人的决定。
附期限的民事法律行为肯定要到来的。
意思对，但不全面的不能说对合同法在民法中不叫特别法，就是民法的普通法，特别法指商法，公司，票据。
物权法与担保法是后法。
社会团体法人与社团法人不同，以进行学术研究组成的法人，社团法人是外国的，以人、社员团，以人为基础的都是社团法人。
再代理人给被代理人造成损失的，如果再代理人有过错要承担责任，如果没有过错就不承担责任。
无效民事行为：
不能叫无效的民事法律行为。
民事法律行为都是有效的。
六种：
1、无效的民事行为，并不是没有法律效力的行为。
A/从行为开始时就无效。
B/人民法院能不能主动做出该合同无效的判决呢？
有因为无效的原因多数是损害国家利益或社会公共利益的问题。
如果纯是当事人利益的问题，就是告什么理什么。
C/确定无效，不管怎么补救都无效，区分无效与未成效。
未成效：
往往是当事人没有完成当事人约定或法律规定。
主要是程序上的。
把程序补足，就生效。
未经过登记的抵押是未生效，并不是无效。
无效不能补足。
D/决对无效：
不包括相对无效。
2、无效民事行为能力分类：
意思表示不自由：
欺诈、胁迫、乘人之危
恶意串通，一定是当事人之间同谋或通谋。
标的违法的民事行为：
以合法掩饰非法。
无民事行为能力人实施的民事行为。
等等
3、民事行为被确定无效后果：
返还原物：
当事人之间有一种关系，这种关系是不当得利之债。
赔偿损失：
当事人之间是侵权行为之债。
收归国家：
是行政法规定的。
可撤销可变更的问题：
1、重大误解：
2、欺诈
3、胁迫
4、乘人之危
显失公平：
四种都导至显失公平。
适用要加以限制：
（从结果讲多数都是不公平的。
）
一定要以行为成立时是否显失公平为标准加以判断，而决不能以行为履行时判断。
根据民通意见是以订立地的市场行情为准。
可撤销的民事行为请求变更时：
受害人有权。
人民法院能不能以职权撤销裁决呢？
不能
撤销权与变更权都是形成权。
由谁行使呢？
欺诈的，由被欺诈方行使。
如果是合同行为一定要适用合同法规定，如果不是合同行为就适用民通意见。
一年期间。
效力未定的民事行为：
无民事行为能力人要么有效要么无效。
限制民事行为能力人的
效力待定行为：
处分权，合同法规定为效力未定。
无权处分行为：
不能针对盗窃、抢劫、遗失物。
基于合法行为占有该物时的无权处分权：
代理权的欠缺：
本人享有追认权，或拒绝权
一般讲对相对人。
相对人的权利：
催告权和撤销权。
催告对方追认，也可撤销行为效力。
追认权必须在撤销前，撤销也要在追前撤销行使，否则都无效。
李仁玉的民法笔记
（2）
第六章 代理
民事法律行为是代理的前提。
代理是关系。
三角关系：
代理人与被代理人的关系（委托关系或授权关系）内部关系
代理人与第三人之间的关系（代理行为关系）外部关系
被代理人与第三人之间是什么关系（具体的民事法律关系）外部关系
有授权，
要以被代理人名义进行，
具有法律意义的行为，（代朋友招待客人不认为代理，传话，拿信都不是。
）
后果由被代理人承担。
不能适用代理：
分类：
委托代理：
基于委托产生。
指定代理：
民诉法规定产生的代理权。
法定代理：
基于法律授权。
代理人与监护人区别：
监护职责要广泛。
本代理与再代理：
为了被代理人的利益，事先取得被代理人的同意，事后取得被代理人追认，特殊情况下，紧急情况下（一类是由于客观原因无法和本人取得联系，忘了不行。
二类是代理人生病）只要为了被代理人的利益，行成再代理。
由代理人选任再代理人，是被代理人的代理人。
代理人只承担选任责任与指示责任，再代理人对被代理人负责，负过错责任。
代理权：
是不是民事权利不是民事权利。
有利益才叫权利。
代理权本质是一种资格。
授权不明及责任问题：
授权不明时代理人要负连带责任。
不是必行的连带责任，是补充的连带责任。
如果是违法的情况下代理时对第三人所造成的损失，要承担必行的连带责任。
亲自行使。
没有尽到义务时，负过错责任
滥用代理权时，（必须在有权代理中）
自己代理和双方代理目前尚无定论。
恶意串通，无效造成损失，由第三人和代理人对被代理人必行的连带责任。
代理权消灭：
无权代理：
广义的无权代理：
狭义的和表见的无权代理。
狭义的无权代理：
除表见之外的。
超越代理权，自始无权，代理权终止后的代理。
追认问题本人既可以向相对人追认也可以向代理人追认。
表见代理：
有理由相信无权代理人有代理权。
无权代理人的责任发生在什么情况下呢：
本人拒绝追认。
第三人因本人未追认时，享有选择权：
或要求代理人履行义务或向代理人要求赔偿损失。
代理人侵害了本人的名誉权。
一定要是原件才能成立表见代理，一定要有授权表象。
如果是伪造的，本人负有举证责任。
如果不能证明是伪造的就是表见代理。
表见代理必须要求相对人善意无过错。
无过失没写。
代理权的欠缺与无权处分问题：
债权人同意的欠缺：
转租，一定要取得出租人的同意。
分三段：
1、如果第三人明知时，损害被代理人利益时，按照民事行为无效处理。
而且由行为人与第三人对本人负连带责任。
2、如果第三人不是明知，说不好有没有善意，效力未定的问题。
本人享有追认权，撤销权。
3、表见代理：
第三人要具有善意，后果是有权代理。
本人没享有追认权和拒绝权。
房屋登记是针对所有权是否发生转移。
合同无效时利息不支持。
处分权的行为效力未定。
被代理人死亡，只是在委托代理情况下不是必然消灭。
再代理中代理人指示责任没尽到时，代理人要对被代理人负责。
未生效主要针对没有履行程序或有关条件。
没有履行之前不能说是无效。
以自己名义买的，不存在代理了，只是买卖关系了。
第七章 诉讼时效
1、胜诉权：
自然之债。
2、可以起诉。
3、是法律的强制性规定。
当事人不能通过协议排除，也不能缩短或延长。
4、和除斥期间的区别：
适用中止中断和延长，除斥期间不适用。
诉讼时效的适用范围：
针对的的是债权请求权。
物权请求权不适用。
如果要求赔偿损失，就受诉讼时效限制。
身份权请求权不受诉讼时效限制。
如：
合同之债无因管理侵权不当得利之债等
普通时效：
两年，从知道或应当知道的。
一年的：
身体受到伤害要求赔偿。
出售质量不合格商品未声明的。
（产品质量法与民法通则这条的规定，两年是产品责任侵权责任问题。
质量不合要求是违约问题，是合同问题。
）
延付或者拒付租金的；
寄存财物被丢失或者损毁的。
环境污染造成的：
三年。
最长诉讼时效：
不适用中止中断。
从权利受到侵害时起算。
主要和继承法协调。
现在不仅仅是继承权。
泛化了。
（主流观点）
起算：
知道或应当知道时起（一般的）
中止：
当事人之间有婚姻关系和当事人之间有法定代理关系。
一女一男结婚适用中止。
法律后果：
诉讼时效中止期间，时效不及于期间。
中断：
主观原因。
提起诉讼从提起之日（做广义解释）申请支付令请求调解等是指诉讼外的请求。
只要承认债务就适用中断。
延长：
适用：
当事人申请，人民法院批准。
所有诉讼时效都适用延长。
主流观点。
第八章 物权的概念
物权的效力：
优先效力：
本来含义是讲物权和债权发生冲突时谁优先。
两个都有效，发生冲突时物权优于债权。
担保物权优于债权。
也有例外：
1、买卖不破租赁。
承租债权，卖给丙了，过了户，属于丙了，让乙搬出，但不可以，必须等到合同到期。
2、对国有破产企业在厂房等设定抵押物权时，不能优先清偿，应当优先偿还职工工资，及安置职工的费用。
3、海商法：
船舶设定抵押权的，优先权优于抵押权。
两个物权都有效时，哪个优先？
原则：
1、登记物权优于非登记物权。
2、先成立的物权优于后成立的物权。
3、占有物权优于非占有物权。
4、法定物权优于约定物权。
5、他物权优于所有权。
所有权与担保物权发生冲突：
抵押后，不需要转移占有，没有抛弃权！
！
后者优先。
所有权与用益物权：
承包经营权，集体享有所有权，但不能强制改变种植品种等。
后者优先。
先租后卖时（房屋）要先通知承租人，承租人如果不主张优先购买权时，买卖就生效了，买受人成为新出租人。
先租后抵时（房屋）不需要通知承租人，如果要求实现抵押权时，对承租人没影响。
先抵后租时（房屋）如果要求抵押时，要优先保护抵押权人的利益。
先抵后质时（汽车）不存在优先权问题，是重复担保问题，我国法律禁止重复担保。
不得在同一财产同一价值设定同一担保。
后面的质押无效，不受法律保护。
如果对不同价值担保，却卖了十万块钱，应当是抵押权优于质权，登记物权优于未登记的物权。
（马）不需要登记时，占有物权优于非占有物权。
均是我国担保法的规定。
没有经过登记的不具有对抗善意第三人的效力。
先质后抵时登记物权优于非登记物权，占有物权优于非登记物权。
先抵或质后留时留置权优先。
法定物权优于约定物权，留置权优于其他担保物权。
先留后抵或质时还是留置权优先。
质押情况下，如果是质权人本身将东西弄坏了，留置权优先。
担保物权人的物上代位权，是可以的。
先抵后典时（房屋）抵押权优于典权。
抵押权是登记物权，典权是非登记物权。
等八个。
物上请求权（也叫物权请求权）
物权的类型：
物权法定。
种类法定的，内容是法定的，（如果设定交付占有的抵押权不受保护）公式原则，法律规定。
抵押权约定交付了，使用行为是否有效，不发生物权的效力，发生相应的民事行为的效力。
使用的视为不当得利。
物权的变动：
公式方式。
房子本来是A的，但证上写着B的，卖给C了，保护谁呢
应当保护C的所有权（善意第三人），如果是赠与C，就要保护A的。
从死亡时起房屋就是继承人的。
手续只是被办的问题。
第九章 所有权
矿藏和水流是国家的
讲公民的房屋所有权：
区别所有权的问题：
公寓楼
1、独立的所有权问题：
关上门所有指的是空间，还有共有权问题。
独立部分之外的，延伸的，管道等
有些属于共有，有些属于专有的。
楼顶是共有的是整个楼的共有。
地下室的问题：
一层的多数是共有。
如果是多层的不好说。
区分所有的意义：
维修是按照居住面积分配
相邻关系
相邻不动产所有人或占有使用人，在行使不动产所有权或使用权而发生的权利义务关系。
小偷问题是不是相邻权问题。
动产所有权取得的方法：
取得所有权。
动产的善意取得是为维护交易中的第三人的权利。
利益倾向于保护新所有人的利益。
具备的条件：
关键是三条其一，只能适用动产，也不是所有的动产，禁止流通物不适用，登记动产不适用善意取得。
脏物原则不适用（例外：
货币、票据基于无因性、通过竞买方式取得权利机构和拍卖行的拍卖、交易所方式取得）遗失物原则上不适用（例外和脏物相同）
其二，要支付相应对价。
如果是无偿取得的不适用。
其三，受让人一定是善意的。
不知道或不应当知道处分人是无权处分的。
如果价格明显不合理，推定买受人不具有善意。
竞买等例外。
不仅强调善意，而且强调取得。
善意取得与效力未定的关系：
这两个制度打架。
追认权是维护本人的利益，善意取得是维护第三人的
交付以前适用效力未定，交付以后适用善意取得。
先占只有动产。
抛弃物：
废弃物品。
无主物或国家或集体，抛弃物也是无主物，只能是先占。
捡来的钱是无主物。
野兔等不受保护的可以。
遗失物：
失物招领后，招领过时效后归国家所有。
基于除斥期间丧失取得权。
埋藏物：
有继承人的归国家。
有重大文物价值的归国家。
添附：
复合（能够分的）、混合（不能分）、目前不承认不动产与不动产的复合。
加工：
形成新物的。
1、归不动产所有人，但要给动产所有人价格补偿。
2、原物价值一大一小，价值大的所有，要给小的补偿。
3、价格差不多，双方共有。
法院支持补钱的方案还是支持拆下的方案
如果是按侵权处理，就要拆。
如果是按照添附的话，要补钱。
侵权行为与添附的区别：
如果行为人主观上有恶意的就是侵权行为，如果是没有恶意就是添附问题。
违章建筑问题不产生权利。
建坟的问题是侵权问题。
建窑的问题是侵权问题。
强调添附是原始取得方式，不是传来取得。
合作建房约定不明双方共有。
（不适用添附）
第十章共有
按份共有：
1、按份共有是基于整个具有共有权。
2、处分共有份额，一是转让二是抛弃。
必须通知其他共有人，因为其他共有人有优先购买权。
1、按份共有是基于整个具有共有权。
2、处分共有份额，一是转让二是抛弃。
必须通知其他共有人，因为其他共有人有优先购买权。
通知了，如果都主张优先购买权：
书采纳观点是由处分人决定。
（主流观点）
抛弃的份额归谁？
归其他共有人享有。
怎么享有？
不能说是共同共有，按照个自份额享有。
依弹性。
3、按份共有人之一处分共有物：
如果是动产，要保护善意第三人，如果登记转让了，也要保护善意第三人利益。
4、外部关系：
形成对第三人的债的问题（
现行法律没有规定。
）主流观点：
根据债的性质划分，如果可分之债，按份共有人就负按份责任，如果是共同共有就按连带责任。
一种是对共有物的修理费，另一是对共有财产上形成的税。
其他认为是连带之债。
共同共有：
对整个共有物平等的享有权利。
1、不享有份额分配权也不享有处分权。
2、共同共有基于关系的存在：
基于夫妻、基于家庭、基于共同继承财产。
夫妻关系存续期间所取得的，在继承或赠与的情况下，明确指定的为夫妻一方所有的，属于一方。
夫妻共同财产的情况下：
是夫妻个人财产还是夫妻共有财产？
？
如果不是实行约定制，应当是属于夫妻共有。
一定是收益，表现为货币，如果没有表现为货币，就不是共有财产。
如画，画家画好了没有卖，是个人财产。
收益还包括约定取得的收益（但要是能够取得的）
家庭共有财产是所有家庭成员都享有还是作出贡献的享有呢？
主流观点是所有成员都享有。
第十一章 用益物权：
客体，依照我国法律规定只能是不动产。
所以在动产上不能产生用益物权。
一定是以用益为目的，有期限。
地上权（在他人土地上所享有的权利，一条是建筑，二是种植。
）永店权就是地上权。
包括三个：
国有土地使用权、集体土地使用权、农村承包经营权。
地役权是讲在他人地上进行通行、排水、通风等有点象相邻权。
国有土地使用权：
1、取得方式：
划拔：
能不能转让划拔租？
转让可以，要被交土地出让金，要抵押也可以，必须是为了公益，公益抵押，实现抵押权要被交土地出让金。
出让：
国家土地管理部门做为出让方，与受让方签定合同，要交土地出让金。
转让：
其他的民事主体都可以转让。
期限不能超过原土地使用权规定的期限。
用途：
不能变更原土地使用权的用途，如果要变更可以去国家土地管理部门变更。
2、土地承包经营权：
不太好命题
实践中肯定的：
期限最长30年，转包要经过发包人同意，现在包括农民农业公司农村合作社都可以，
扩大了
3、城镇居民在符合条件的情况下也享有宅基地使用权，不能继承！
！
不能抵押！
！
出卖出租房屋后就不能申请使用宅基地。
只能建生活用房，不能建生产用房。
4、典权：
只有习惯法上的典权
审判上有四条，民通上有四条
目前叫典权有法
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