关于德国民法上无权处分之概念及规范体系.docx
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关于德国民法上无权处分之概念及规范体系
关于德国民法上无权处分之概念及规范体系
目次
一、德国法上的处分行为
二、德国民法上的无权利人
三、处分行为有效的情形
四、德国民法上无权处分的其他效果
五、结语
一、德国法上的处分行为
（一）概念
德国民法上的处分行为，是指这样的法律行为，即能够直接引起现有权利的消灭、转移、背负负担，或者内容发生改变的法律行为。
[1]如果以合同实施处分的，处分人是其权利直接受到贬损的人，而非合同的相对人，相对于处分人的处分行为，合同相对人的行为是一项取得行为。
《德国民法典》继承编所规定的死因处分，不属于民法典第185条意义上的处分行为。
[2]
（二）处分之客体
《德国民法典》上所谓的“客体（Gegenstand）”，如无特殊说明，通常不是民法典第90条所规定的“物”以及权利的上位概念，而是指处分行为的“对象”。
[3]处分之客体分成两类：
物（物权）和权利。
这里的物其实是指对物的权利，即物权，包括对动产和不动产的所有权，对无记名证券和指示证券的权利，对无体物（知识产品）的权利，以及在上述权利之上设立的限制物权。
这里的权利首先是指债权，债权的转让与债权的抛弃一样，均构成对债权的处分。
在债权之上设立限制物权同样构成对债权的处分，嗣后对于这些在债权上设立的限制物权进行的转让以及废止，亦属于处分行为。
其次，法律关系也可以成为处分行为的客体，尤其是作为一个整体的债权债务关系。
[4]因此，债法关系上法律地位的转让，对于转让人而言是一个处分行为。
当一个无权利人以真实股东的名义将其股份转让给一个人合公司；或者根据无效的合同继受，继受人与合同相对人（原文为转让人[Übertragenden]，似有误）以合同废止原债法关系的，均属于无权处分，应当有民法典第185条的适用。
无权利人以合同当事人的身份向合同相对人行使通知终止权、解除权或者撤销权的行为，也属于第185条意义上的无权处分行为。
[5]
（三）对于处分行为之同意
按照通说，对于处分行为所表示之同意本身并不是一个处分行为。
但这不能排除关于处分行为的一些规定可以适用于对于处分之同意，须第三人同意之行为本身也可以是一项同意，如限制行为能力人或者禁治产人所表示之同意。
对于处分之同意虽然不构成处分，但是通常被视为处分。
如果表示同意之人为无权利人，则真正权利人可以对其所谓的“同意”表示追认，此时真正权利人对于“同意人”享有民法典第816条第2款所规定的不当得利返还请求权；如果真正权利人对于无权处分行为直接表示追认，而不是对无权处分的“同意”表示追认，则真正权利人对于处分人处分之所得享有返还请求权。
[6]
（四）准用无权处分之情形
根据德国的民事司法实践，有些行为并非严格意义上的法律行为，或者并非严格意义上的处分行为（这些行为主要出现在程序法中），但是其效果与处分以及无权处分行为的效果难以区分，法律政策上有理由将民法典第185条所规定的无权处分准用于这些行为。
1．债权性质之占有权
在他人之物上设立债权性质之占有权，尤其对于使用租赁或用益租赁关系，如果权利人表示同意的，则占有权之设立有效，此际债权关系之设立以及标的物占有之移转，类似于处分行为，民法典第185条至少可以相应地予以适用。
[7]权利人对于为第三人设立债权性质占有权的行为表示同意的，并不由此而负担债务，但应负法律上之容忍义务，即听凭第三人在占有设立合同所确立的期间和范围内进行占有使用。
权利人受法律约束的基础在于其对于设立占有的债权行为所表示之同意，而不在于占有之移转。
[8]在权利人和无权处分人的相互关系上，民法典第185条第1款的规定，以及第2款所规定的三种情形，均可以适用。
此外，在权利人物（所有权）以外的其他权利上，无权处分人所设立的债权性质的企业租赁、狩猎权租赁、渔业权租赁以及营业权之租赁，亦可以准用民法典第185条。
[9]
2．法定质权
出租人，用益出租人和承揽人的法定质权，仅仅存在于属于合同相对人所有之携人物。
权利人（非合同相对人）尽管对于物被他人携入或加工表示了同意，对于这些物的法定质权并不产生，因为权利人往往并无负担的意思，亦无处分的意思。
有人认为权利人对于物的携入或加工所表示的同意，符合民法典第185条第1款所规定的处分授权的要件，可以类推适用该条款，对此实难赞同。
[10]因为法定质权的产生不考虑承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接规定，法定质权的产生要件与处分行为不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承揽人应受保护之利益，不能成为宽泛适用类推的理由。
[11]
无权利人嗣后取得处分标的物的，或者权利人继承了无权处分人的遗产的，如果法定质权的其他构成要件具备，则法定质权自此有效成立。
3．越界建筑
无权利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在权利人土地之上建筑，而逾越权利人土地疆界侵占邻人土地的，权利人无故意或者重大过失的，邻地所有人必须容忍该越界建筑，但邻地所有人在越界前提出异议，或在越界以后立即提出异议的除外（《德国民法典》第912条）。
这里的越界建筑行为类似于无权处分，权利人对此表示同意的，则须承担后果，即向邻地所有人支付金钱定期金。
[12]
4．相对的让与禁止
预告登记的权利人在预告登记以后，允许登入其他权利，从而消灭或者损害其他受保障的请求权的，可以准用民法典第185条无权处分的规定。
[13]
违反民法典第135条（法定让与禁止）、第136条（机关让与禁止）关于相对的让与禁止而进行处分的，亦有民法典第185条无权处分规定之适用。
[14]
对于民法典第399条所规定的协议上的债权让与禁止，判例以及学说上一致认为不适用民法典第185条无权处分之规定。
协议上的让与禁止具有对抗一切人的效力，不问是以协议排除了让与还是这种让与取决于债务人单方之同意。
民法典第182条以下仅仅适用于法定的“需经同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不适用于以法律行为设立之“需经同意”。
[15]之所以这里不能准用第185条的规定，是因为追认债权转让的债务人并无处分债权的权利。
准此以言，债务人的追认只具有同意废除债权让与禁止的意思，或者放弃根据第399条所享有的抗辩权的意思。
[16]
5．登记同意
土地登记条例第19条所规定的登记同意，按照通行的观点，只具有纯粹程序法上的处分之意思表示的意义，民法典第185条的规定可以适用。
[17]
6．强制执行措施
强制执行措施不是法律行为意义上的处分，但是往往与法律行为意义上的处分同等对待（参见《德国民法典》第135、161、184、883条），按照通说，对于动产质押物的强制执行（以不属于债务人所有之物作质押），类推适用第185条无权处分的规定。
[18]在权利人事前允许的情况下，以不属于债务人所有之物所作之质押有效；在权利人嗣后追认的情况下，质押行为溯及至质押设立之时生效。
权利人仅仅不提起第三人异议之诉的事实，尚不足以认为权利人对无权行为进行了追认。
[19]债务人嗣后取得质押物所有权的，按照民法第185条第2款第二种情形，质押行为有效，但是没有溯及力。
权利人继承了债务人遗产并且对遗产债务承担无限责任的，质押行为的效力亦如此。
债务人以不属于自己所有的债权出质的，按照通说，质押行为无效，并且其效力没有补正或者转换的余地。
强制执行债务人在出质以前已经让与的债权，即使嗣后又由受让人让与给强制执行债务人的，无权出质行为的效力，亦不因此而补正，强制执行债权人仅可以要求债务人在其债权上重新设立质押。
[20]以出质前已转让的债权出质，从而导致出质行为无效的，强制执行债权人以损害债权为由撤销债务人债权转让行为的，债务人的债权出质行为的效力亦不因此而补正。
在抵押登记簿登记的土地出租债权于土地征收之前依行政强制而转让的，嗣后原土地所有人复购回该债权的，土地征收的效果不扩及该债权。
[21]
7．对于立即强制执行的服从
根据《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项以及第800条的规定所作出的对于立即强制执行的服从，属于单方的、无须受领的、程序法意义上的意思表示，而非处分行为，对此意思表示应适用诉讼法上意思表示的一般规则，而无第185条的适用。
[22]但是应该指出：
对于一个可执行的法律文书，其内在的法律发展的目标必然是，为实体法上意思表示的生效要件与程序法上服从的意思表示的生效要件创造同步发生的条件。
[23]这保证了第185条对于这些诉讼法上的处分意思表示也能够适用，联邦最高法院已经著有这个方面的判例。
[24]
（五）单方处分行为
按照通说，无权利人的单方处分行为只有在权利人事前表示允许的情况下才有效。
[25]按照民法典第180条类推，如果意思表示相对人对处分人无权利明知、知道处分行为未获得必要之同意，或者对于声称的允许没有提出疑义，无权处分行为的效力对于意思表示相对人不确定。
在此限度内，第185条第1款对于单方形成行为亦有适用。
如果意思表示相对人对表意人作为无权利人不知情，则此单方处分行为无法挽救地无效。
（六）以他人名义所为之处分
民法典第185条直接调整无权利人以自己名义所为之处分，如果无权利人委托了代理人进行处分，或者他人以无权利人名义实施了无权代理的处分行为，则民法关于代理的规定亦应该适用。
[26]在代理人代为办理事务的情形，法律意义上的处分人只能并且仅仅是被代理人（本人），而不是代理人，在代理行为按照民法典第164条第1款、第167条或者第177条的规定对被代理人生效的情况下，民法典第164条以下关于代理的规定以及民法典第185条关于无权处分的规定应该联合适用。
民法典第185条所规定的对于无权处分行为效力补正的情形，对于代理人、无权代理人为处分的情形，应该区别以下情形予以适用：
第一，权利人事前允许处分的，代理人的处分行为有效，无权代理的处分行为效力未定，本人不追认无权代理行为，无权代理人对于相对人要么履行要么赔偿损害（《德国民法典》第177、179条）。
[27]
第二，权利人事后追认处分的，代理人的处分行为有效。
权利人事后追认处分并且无权代理的处分行为被代理人追认的，该行为有效；被代理人不追认的，代理人的负担行为以及处分行为对于被代理人均不发生效力。
如果权利人也有追认无权代理人处分行为的意思，该行为应作为无权代理人本人的行为而与被代理人无关。
第三，被代理人事后取得了处分的财产，或者权利人继承了被代理人遗产并且对遗产债务负无限责任的，只要代理或者无权代理有效，处分行为的效力即得以补正。
第四，代理人事后取得处分标的，或者权利人继承了代理人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力并不因此而补正。
[28]
第五，无权代理人事后取得处分标的，或者权利人继承了无权代理人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力同样不予补正。
第六，无权代理人继承了被代理人遗产，或者无权代理人从被代理人处获得了处分标的，处分行为的效力并不因此而补正。
[29]
上述适用于代理人的各项效力规则，对于强制管理人、遗产管理人以及遗产执行人同样适用。
[30]
二、德国民法上的无权利人
（一）概念
民法典第185条适用的前提是“无权利人”处分，那么何谓“无权利人”？
无权利人首先是指对权利进行了处分，但是所处分的权利不属于、尚不属于、不再属于[31]或者不单单属于处分人这样的情形。
根据民法典第747条第2句，共有人之一处分全部共有物的，构成无权处分。
共有人处分其应有部分的，则为有权处分（第747条第1句）。
合手共有人之一（合伙人、共同继承人等）单独处分属于共有财产的一部分财产的，亦构成无权处分。
对于一个存在限制物权的权利，以这样的方式进行处分，即许诺取得人将取得无负担的完整权利，也构成无权处分。
[32]然而，权利负担因取得人的善意取得而消灭。
（二）无处分权
作为权利的享有人，如果不具有或者丧失了对标的物的处分权，同样属于第185条意义上的无权利人，如破产程序开始以后的债务人、遗产执行和遗产管理程序中的继承人。
[33]只要民法典第2113条以下所规定的处分限制存在，先位继承人的处分亦构成无权处分。
[34]权利人的权利附解除条件或者附期限的，如果权利人处分该权利时没有相应附入此条件或者期限，亦构成无权处分。
[35]
（三）期待权人
期待权人处分其所享有的期待权的，为有权处分，无须征得现时权利人之同意。
即使期待权人与保留所有权买卖的出卖人约定，所有的后续处分行为均须征得该出卖人同意，此约定也仅具有债的效力（《德国民法典》第137条）。
但是，期待权人在转让其期待权时同意扩大所有权保留的适用范围的，构成无权处分。
[36]期待权人处分期待权所赖以存在的母体权利本身的，构成无权处分。
[37]
（四）被授权人
按照民法典第185条第1款的文句意思，处分行为获得权利人授权的人，同样是无权利人，权利人的事前允许使得处分人获得处分属于他人所有之客体的法律权限。
在民法典第185条第2款的意义上，被授权人在获得授权的范围内即成为权利人。
（五）准据时点
对于处分人何时成为无权利人以及同意人、处分人的继承人何时成为权利人的问题，应该按照民法典第185条所规定的事实构成判断，原则上判断有权或者无权应该以权利取得行为的完成时点作为准据时点，对于延续性行为，适用以下规则：
1．按照民法典第929条或者第873条，处分人在达成物权合意时为无权利人，但是在交付或者登记时成为权利人或者获得处分权的，根据第185条第2款的第二种情形，其处分行为有效。
处分权取决于权利人是否同意处分的，处分行为的合意达成以后才获得该项同意的，即不存在事前的允许或者授权，只存在第185条第2款第一种情形的追认。
处分人在达成物权合意时为具有处分权的权利人，但是在交付或者登记前丧失本权或者处分权的，其处分构成无权利人处分。
[38]
2．处分人不仅在达成物权合意时为权利人，而且在交付或者登记时仍然为权利人，但是在获得本人（《德国民法典》第177条）、有关当局或者法院必要的同意之前丧失本权或者处分权的，至此所为的处分非无权处分，追认的意思表示溯及处分行为的其他生效要件完备时生效。
对于处分行为需要征得监护法院追认的行为（《德国民法典》第1829条），如果监护法院追认时处分人成为无权利人的，不适用上述规定。
[39]
三、处分行为有效的情形
（一）事前允许（授权）
1．允许
权利人对于无权利人处分行为的允许，使得无权利人就他人权利所为之处分有效。
与代理人不同，无权利人在处分他人权利时，无须揭示他在处分属于他人的权利以及这个权利属于谁所有。
（1）允许的功能。
从表示允许的有权利人的角度看，允许具有自主决定或者效力补正的功能；从处分行为获得允许、被允许的处分人的角度看，允许具有授权的功能。
与代理制度相类似，法律允许权利人授权其他人，以自己的意思从事设权行为，并且直接对自己生效，这种特别的权限与代理制度不同，人们称之为“授权”（Ermächtigung）。
[40]
（2）竞争性处分权。
通过授权行为无权利人只是取得了一个与权利人处分权相竞争的处分权，根据民法典第137条第一句，授予无权利人以独占性的处分权并且排除权利人本人的处分权为法所不许。
即使以不可撤回的意思表示授予他人以处分权的，权利人仍然可以亲自实施处分，以此消灭处分授权的基础。
[41]依竞争性处分权作出的数个处分互相抵触的，以时间优先原则决定其效力，最先作出的处分行为有效，善意取得规定的适用不受影响。
（3）处分权和处分授权。
被授权人进行处分之前权利人丧失本权或者处分权的，处分授权原则上消灭，这是由处分授权的从属性决定的。
对于权利人已经预见的特定限制，是仅仅在内部关系上对于被授权人的义务起作用还是直接限制处分权，是一个解释问题。
存在疑问时，应该认为是后一种情形。
（4）处分授权（Verfügungsermächtigung）的具体情形。
根据《德国商法典》第383条以下所订立的委托行纪进行销售的合同，通常同时伴有处分委托物的处分授权。
[42]这个处分授权还有可能同时包含着一个对第三人的让与担保，该第三人为买方提供借款。
[43]
在保留所有权买卖的情形，授权买方继续销售所有权保留之商品具有重大的实践意义，该授权不包括存在后继销售债权不可转让协议的销售。
[44]
按照通说，在不动产移转合意受让方的意思表示中通常包含其被登记为权利人之前对土地权利进行进一步处分的授权。
[45]这同样是一个解释的问题，在连续售卖的情形下，这样的解释既不违反不动产出让人的意思，又可以避免不必要的中间登记。
[46]
2．收取授权（Einziehungsermächtigung）
债权人接受债务人以履行债务为目的所作出的给付，使债权归于消灭的行为，不是对债权的处分。
[47]债务人以履行为目的而向第三人作出给付的，按照民法第362条第2款的规定，应该适用民法第185条无权处分的规定，债权人对此表示同意的，亦发生清偿的效果。
根据民法第362条第2款、第185条第1款所表示的同意，授予了第三人接受债务人给付并消灭债务的权限。
而所谓的收取授权则赋予了第三人以更大的权限，包括以自己的名义向债务人追索债权、进行催告、宣告合同终止以及提起诉讼等。
收取授权在债权的担保性让与、银行托收、保理合同等领域具有重要的实践意义。
收取授权原则上可以自由撤回，如果债权根据当事人的约定或者根据法律的规定不得转让，原则上排除收取授权的适用，[48]但是特殊情况下，债权转让的禁止并非总是排除收取授权行为。
同时，一个无效的债权转让行为可以按照民法第140条的规定转换为债权的收取授权。
[49]
收取授权以后，债权人仍然享有该债权，并且有权转让该债权，被授权人享有的权利，债权人均享有。
债务人不得以其对被授权人所享有的债权对债权人主张抵消，但是债务人对于授权人所享有的债权可以对债权人主张抵消。
在收取授权的法律关系中，债务人同时面对着债权人和被授权人，他们均有权要求债务人为给付，但是债务人的给付义务并不由此而加重，债务人对其中一方作出给付以后，其给付义务便消灭。
民法关于债务人保护的规定，如第399、400、409、410条等，对于收取授权均适用。
[50]此外，民法典第170～173条关于代理权的授权行为的规定、关于表见授权、容忍授权的规则，对于收取授权亦有适用。
[51]
3．负担授权（Verpflichtungsermächtigung）
负担行为的缔结，其效力不在于拘束以自己名义缔结行为的人，而在于拘束行为以外之他人，现行德国民法对此没有规定。
行为当事人从各自的利益出发，需要确定谁是自己的债务人，准此以言，在现行法以外寻找负担行为对当事人以外的其他人生效的理由，显然不可能。
从教义学上看，负担授权为德国民法所不采，并且因为违反现行民法体系而为通说所拒绝。
[52]当事人期望发生类似于负担授权这样的法律效果的，可以利用债务承担、债务加人等制度。
4．取得授权（Erwerbsermächtigung）
取得授权使被授权人有权以自己的名义实施法律行为并直接为授权人取得权利。
取得授权只能个别进行，其实践意义不大，其功能为“与谁有关，就为谁实施（Dasgeschäftfurden，denesangeht）”的法律行为所填补。
5．授权信托（Ermächtigungstreuhand）
授权行为，特别是处分授权和收取授权，连同信托性权利移转，能够成为受托人进一步行使管理、保全权限，履行信托义务的根据。
6．空白文书的填充授权
授权他人在已经签名的空白文书上进行填充的，签名人对于他人填充的内容承担责任。
填充并非被授权人的法律行为，而是授权人的法律行为，对此适用有关代理的规则。
[53]该授权在个案情形也可能为一个范围广泛的代理权或者处分授权所包含，但通过该授权获得的只不过是补足文书所需的法律行为上的权限而已。
对于空白文书的填充授权，适用民法典第167条的规定，此外第172、173条的规定也相应适用。
（二）事后的追认
追认可以明示或者以决定性的行为表示出来，决定性的行为尤其可以通过提起第816条第1款所规定的返还处分所得的诉讼（不当得利之诉）的方式表示出来。
追认不是补充的“授权”，追认使得无权处分行为溯及行为成立时起生效，但是不能改变无权利人干涉他人权利的事实，由此民法典第816条（不当得利的返还）以及第823条（侵权行为）均能适用。
[54]
追认行为对于追认的权利人隐含着风险，如果处分所得已经灭失或者处分人陷于无资力，因为追认以后权利人无权再向处分相对人（取得人）要求返还财产。
因此，权利人对于追认行为往往附加解除条件，以此保护自身的权利免受损害，但是附加条件的效果却不一定理想。
[55]一个更具实践性、建设性的做法是：
权利人按照无权利人返还处分所得的比例进行追认。
[56]
数个无权利人分别针对权利人的同一个标的物作出数个处分，而相对人中没有符合善意取得适用条件的，权利人有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。
[57]权利人追认了其中的一个处分行为，则无法再就其他的无权处分行为作出有效的追认，因为一次有效地追认以后权利人即丧失了该权利，当然也丧失了追认的资格。
比如，无权利人就权利人的动产先出质，再出售，权利人追认出质以后仍然可以追认出售行为，因为出质行为并不导致所有权本权的丧失，同时出售对于出质的效力不生影响。
反之，如果权利人先追认出售行为，则无法再就出质行为予以追认，因为追认以后权利人已经丧失了本权，只有新的所有权人才有权决定是否对出质行为予以追认。
[58]
如果无权利人进行了无权处分，而所谓的权利取得人又再次进行了处分（连环处分），此时权利人亦有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。
对在先实施的处分行为的追认可以治愈在后处分行为效力上的瑕疵，追认的溯及力不仅使得在先的处分行为有效，亦得以将后继的处分行为视做源于本人的处分行为。
[59]如果先追认了在后的处分行为，则应该适用民法典第184条第2款的规定。
在后的追认相对于在先的处分行为无效，如果追认人对此已无处分权。
追认人事后得知在先的处分行为获得了更好的收益，其对于在先的处分亦无权进行追认，因为追认人已非权利人。
[60]
权利人对无权利人所作出的数个互有抵触的处分行为同时进行追认的，应该适用民法典第185条第2款第2句的规定，即以最先作出的处分行为为有效。
一无权利人进行处分，而另一无权利人对此表示“同意”的，权利人可以选择对处分、对“同意”或者对两者均进行追认；对于“同意”的追认，以“同意”按照第182条第3款、第111条第2、3句或者第180条的规定有效为前提。
[61]
（三）无权处分人取得处分标的所有权
在买卖等双务合同中，处分人处分当时没有处分权，处分行为效力未定，但是债权合同的效力不受影响。
在债权合同没有解除、处分人承担债务不履行责任之前，处分人的合同义务并没有消灭，其仍然受处分行为的约束，在处分人事后取得处分标的所有权时，处分行为即为有效。
对于单方的处分行为，只要无权处分人没有改变或者撤回处分的意思，其行为同样在处分人事后取得处分标的所有权时生效。
与权利人事后的追认不同，处分人事后取得处分标的所有权，其处分行为并非溯及行为当时生效，而是自处分人获得所有权时才生效，之所以如此规定，是因为在此之前的权利人的权利应予以尊重和保护。
[62]
无权处分人作为继承人自权利人或者第三人处获得处分标的所有权的，其处分行为之有效与其对于遗产债务承担有限或者无限责任无关，这与权利人作为继承人继承了处分人的遗产从而使得无权处分行
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