担保法重点.docx

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担保法重点

1.担保法与民法通则、海商法、物权法、民用航空法的关系

担保法相对于民法而言是特别法;相对民商法是普通法。

2.公司财产设定担保的特别规定

公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

公司法122条:

上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

3.保证担保的概念、种类、特征

概念:

保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

种类:

一般保证:

对债务人不履行债务负补充责任

连带责任保证:

债务人不履行债务时与债务人负连带责任

特征:

从属性、相对独立性、无偿性、单务性、补充性

1.从属性

2.保证是两组法律关系的集合,涉及第三方当事人（保证人与债权人、

债务人与债权人）3.补充性:

保证是对主债务的补充和加强4.保证是人的担保的一种方式;保证是一种双方民事行为

4.保证担保中连带责任的范围（保证人负连带责任的情形）

1.担保法第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为

连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

2.担保法第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承

担保证责任。

3.解释第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债

权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证,保证人承担连带责任

4.解释第二十七条保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册

资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

5.保证担保中的债务种类（哪些债务可设立保证担保）

1.诉讼时效届满的债权

2.将来的债务,如最高额保证

3.专属性债务（代为履行、赔偿）6.一般保证与连带保证的区别

一是承担责任的具体作法不同。

一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即有补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人,债权人在保证范围内,可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,债权人无论选择谁,债务人和保证人都无权拒绝;

二是连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任问题适用于连带债务的法律规定。

而一般保证人与主债务人间不存在连带债务问题,只是在保证人向债权人履行债务后,保证人对主债务人享有求偿权;

三是连带责任保证中的债务人无先诉抗辩权,即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由;而一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,即当债权人要求保证人代为履行时,保证人可以要求债权人保证人先就主债务人的财产诉请强制执行或设有物的担保时先执行担保物权为由而拒绝清偿;

四是连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的亦按连带责任保证承担;一般保证则由当事人约定。

五是连带责任保证的担保力度较强,对债权人颇为有利,保证人的负担较重,而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担相对较轻。

7.债务人抗辩权与保证抗辩权联系

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

即:

一般保证中,保证人享有先诉抗辩权。

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。

债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。

8.保证债权的诉讼时效起算点

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

9.保证期间中止中断的规定P65-66

一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

10.保证人的权利

一.保证人对债权人享有的权利:

A.主债务人享有的权利1.主债务人享有的抗辩权

2.主债务人的抵消权

3.基于主债务人的撤销权享有的抗辩权B.一般债务人

应享有的权利C.先诉抗辩权

二.保证人对主债务人享有的权利:

1.追偿权2.代位权3.责任除去请求权

11.保证人保证责任解除P64

是指保证人在有法定事由时,得请求主债务人免除其保证责任的权利。

成立要件:

1.保证原因关系须为委托关系2.存在法定事由

方式:

1.向债权人清偿债务2.向债权人提供担保

12.保证人行使预先追偿权条件

（1）必须在人民法院受理债务人破产案件之后;

（2）债权人未申报债权;（3）保证人应申报保证债权;（4）保证人的预先追偿权的行使以保证人必须承担保证责任为前提。

13.保证人的责任范围

1.有限责任:

双方约定好的部分

2.无限责任:

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用14.保证合同条款的规定

第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

第十五条保证合同应当包括以下内容:

（一）被保证的主债权种类、数额;

（二）债务人履行债务的期限;

（三）保证的方式;

（四）保证担保的范围;

（五）保证的期间;

（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

15.抵押期间的规定

我国现行法上认定的抵押权的存续期间为所担保的债权的诉讼时效结束后的两年。

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护

16.抵押权人受偿顺序

（一）抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿;

（三）抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

17.流质禁止的概念禁止抵押物不经过折价直接受偿。

18.房屋所有权与土地使用权抵押关系

1.以依法取得的国有土地使用权上的房屋抵押,土地使用权一同抵押

2.以乡镇村企业的房屋、建筑物设定抵押,其范围内的土地使用权一同抵押

3.以农作物抵押,农作物所占的土地使用权不得抵押

19.抵押权对添附物的效力

“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

”

抵押权设定后形成的添附物原则上也在抵押权效力所及的范围内,但若当事人另有约定或者债权人与债务人故意以此损害其他债权人的利益或者他人依法得对该添附物行使权利,则抵押权的效力不能及于该添附物。

20.保有债权的所有人抵押权特点

21.抵押权实现的规定

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格

实现条件:

1.抵押权有效存在并不受限制2.债务履行期届满3.债务非债权人原因未能-行使

22.可以设定担保的不动产的范围

23.抵押权与租赁权的关系

订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

24.抵押权人的权利

1.抵押权的保全权

2.抵押权的处分权和变更权

3.优先受偿权

25.质押的生效时间

质权合同自依法成立时生效

质权合同的成立≠动产质权的设立

物权法211条:

质权自出质人交付质押财产时设立。

1.债务人或第三人延期交付质物,以交付时为生效时

2.交付前已被债权人占有的,以质押合同的成立时为质权生效时。

26.质物保管的规定

物权法第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

27.可以质押的权利的范围

债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

（一）汇票、支票、本票;即票据。

（二）债券、存款单;

（三）仓单、提单;

（四）可以转让的基金份额、股权;

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

（六）应收账款;

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

28.质权人的优先受偿权

是质权人就质押财产的变价优先受偿的权利。

这是质权作为担保物权的基本效力,也是质权人实现质权担保作用的最后方式。

29.留置权的行使条件

积极要件:

1.须债权人已经合法占有一定的财产。

2.债权人占有的财产须为债务人的动产3.债权人的债权与债务人的债务间有关联4.须债权已届清偿期消极要件:

1.法律没有规定且当事人也没有约定不得留置2.留置债务人的动产不违反公共秩序或者善良风俗3.留置财产与债权人所承担的义务相抵触4.留置财产与债务人交付财产前或交付财产时的指示不相抵触5.留置财产的价值不应超过相当于债务的金额。

30.留置权担保关系的成立

31.留置权债务宽限期规定

由当事人事先约定。

如果当事人未事先约定或者约定不明确,则留置权人应给予债务人两个月以上的宽限期,但留置财产为鲜活易腐等不易保管的动产的,宽限期可以少于两个月。

第二百三十六条留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

32.留置权消灭的规定

1.留置权人对留置财产丧失占有

2.留置权人接受债务人另行提供担保

3.债权清偿的延缓。

33.担保物执行清偿债务的顺序

34.留置权的实现条件

1.确定留置财产后债务人履行债务的宽限期。

2.通知债务人于确定的期限内履行其义

务。

3.债务人于宽限期届满后仍未履行债务,且也未另外提供担保。

35.定金概念

定金是指为担保合同的订立、成立生效、履行,由当事人一方向对方给付的一定金钱或代替物。

36.违约金与损害赔偿并用规定

违约金与损害赔偿可以并用,但并用的结果不得超过当事人的损失总额。

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的,在履行义务或者采取补偿措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

”因此,在因当事人一方违约而适用违约定金罚则时,对方还有其他损失的,违约方还应当赔偿损失。

37.定金的效力

1.定金的正约效力。

是指定金具有证明主合同存在的效力

2.定金的预先给付效力。

是指在债务人履行债务后,定金可以低作价款。

3.定金的担保效力。

是指通过定金罚则等措施保障当事人获得合同债权并实现之。