工程建设中的合同管理讲义于长生doc.docx
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工程建设中的合同管理讲义于长生doc
工程建设中的合同管理
辽宁涧中供水有限责任公司
于长生
第一章概述
随着我国市场经济体制的建立和WTO的加入，在工程建设领域推行以项目法人负责制、建设监理制、招标投标制、合同管理制等为主要内容的建设管理制度已初见成效，特别是在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》实施以来，成效更为显著，并将在工程建设中进一步规定。
工程建设实行合同管理制正是在这一体制形成和发展过程中产生和发展起来的一门新的经济管理科学。
工程建设中实行合同管理制，是建设领域管理制度的一个重要组成部分，能有效的控制工程造价，降低工程成本，提高投资效益，保证建设工期和工程质量，达到工程建设的目的。
第一节工程招标投标简述
工程招标投标是我国社会主义市场经济发展的必然要求，也是工程建设管理的必要手段。
同时，通过招标投标可以鼓励竞争，防止垄断，约束各方的行为，创造公平竞争的市场环境，保护合同各方的利益。
一、招标的概念
招标是项目法人或其它组织根据国家有关法律法规，项目的性质和资金来源等，通过公告等形式招引或邀请具有承担项目资格和能力的单位，按照招标文件要求参与竞争，从中选择资格合格的，能力强信誉好，技术先进经济合理的单位承担项目的法律活动。
按照《中华人民共和国招标投标法》第十二条规定：
招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。
任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。
任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
这里的招标人是指依照《中华人民共和国招标投标法》规定，提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
按照此条规定和有关部门的规定，现阶段我国招标的组织方式可分为项目法人自行招标、招标代理机构组织招标和代建单位组织招标。
项目法人自行招标。
项目法人自行招标应按照国家计委2000年7月1日第5号令《工程建设项目自行招标试行办法》执行。
自行招标应具备的条件应满足第5号令第四条规定。
自行招标的，应当自确定中标人之日起十五日内，向国家计委或项目审批地方计委提交招标投标情况的书面报告。
招标代理机构组织招标是指项目招标由具有相应招标代理资格的机构组织招标活动。
招标代理机构是指受项目法人的委托，代为从事招标组织活动的中介机构。
招标代理机构资格应按照2000年6月30日建设部令第79号《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》的规定办理。
代建制单位组织招标是近几年市场经济发展和受国家政策环境影响等因素发展起来的，国家对这类组织招标方式还没有相应规定，需要通过一段的实践看是否能够适应市场需要。
招标按照《中华人民共和国招标投标法》第十条规定分为公开招标和邀请招标。
公开招标是招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其它组织投标。
邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其它组织投标。
邀请招标有关规定将在第二章有关章节中讲述。
二、投标的概念
投标是投标人根据招标文件的要求，结合投标人的人力、物力和资金等情况，对招标文件规定内容的承诺，编制在技术上、经济上、效益上具有竞争力的投标文件，以取得项目实施的活动。
投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其它组织。
在招标公告或者投标邀请书发出后，所有对招标公告或者投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人，称为潜在投标人。
那些响应招标并购买招标文件，参加投标的潜在投标人称为投标人。
这些投标人必须是法人或者其他组织。
所谓响应招标，是指潜在投标人获得了招标信息或投标邀请书以后，购买招标文件，接受资格审查，并编制投标文件，按照招标人的要求参加投标竞争的活动。
参加投标竞争是指按照招标文件的要求，并在规定的时间内提交投标文件的活动。
投标人可以是法人也可以是其他非法人组织。
依照《中华人民共和国招标投标法》第二十五条规定，投标人必须是法人或其他组织，不包括自然人。
但是考虑到科研项目的特殊性，本条增加了个人对科研项目投标的规定，个人可以作为投标主体参加科研项目的投标活动。
这是对科研项目投标的特殊性规定。
三、招标与投标的关系
招标与投标是为了保证项目按期完成，保证质量、减少投资，以合理的投入，取得相应的收益而进行的维护各方权力、责任、义务的活动。
项目是招标与投标的基础和前题条件。
没有项目就不存在招标与投标。
招标与投标是相互联系和制约的，即没有单纯的招标，也没有单纯的投标。
它们之间的关系如下：
招标与投标之间是相互联系和相互制约的。
相互联系的基础和前题是项目，即要实施的标的，招标与投标同时发生。
相互制约是以招标文件规定的条件和国家有关法律法规为依据，约束各方行为的活动。
招标与投标的原则是一致的。
《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
招标与投标的目的是一致的。
《中华人民共和国招标投标法》第一条规定了招标投标的目的：
为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
第二节施工过程中合同管理简述
一、合同的一般知识。
1、合同概念及特征。
合同是平等民事主体的法人、自然人、其他组织之间，设立、变更、终止民事权力、责任、义务关系的协议。
合同具有以下特征：
合同是一种民事法律行为。
民事法律行为，是指以意思表示为要件，依其意思表示的内容而引起民事关系设立、变更、终止的行为。
而合同是合同当事人意思表示的结果，是以设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的，且合同的内容即合同当事人之间的权利义务是由意思表示内容来确定的。
所以，合同是一种民事法律行为。
合同是平等的主体间的一种协议。
平等主体是指当事人在合同关系中的法律地位平等，彼此之间不存在隶属或从属关系，平等地享受合同权利和承担合同义务。
这种平等主体包括自然人、法人和其他组织。
合同是以在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议。
所谓民事权利义务关系，属于民事法律关系，即包括有关债权债务关系的合同，也包括非债权债务关系的合同，如抵押合同，质押合同，还包括非纯粹债权债务的合同，如联营合作。
有的民事权利义务关系的合同，不由《中华人民共和国合同法》调整。
如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议；政府对经济管理活动中的财政拨款、征用征购、依法派用义务工；企事业单位内部管理关系中的生产责任制；国与国之间订立的合同等。
应由相应的法律调整。
2、合同的法律约束力。
《中华人民共和国合同法》第8条规定：
“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
”
所谓法律约束力，是指当事人应当按照合同约定履行自己的义务，非依法规定或未取得对方同意，不的擅自变更或解除合同义务，不履行或不按约定履行合同义务，应承担违约责任。
二、签订合同的原则。
1、平等原则。
《中华人民共和国合同法》第3条规定：
“合同当事人的法律地位平等，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方。
”
2、自愿原则
《合同法》第4条规定：
“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
”
3、公平原则
《合同法》第5条规定：
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
”该条规定了合同法的公平原则。
4、诚信原则
合同法第6条规定：
“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
”诚实信用原则要求合同当事人在合同订立和合同履行的过程中，遵守法律法规和双方的约定，本着诚实、信用、实事求是的精神以善意的方式履行合同义务，不搞欺诈行为，不乘人之危进行不正当竞争等。
5、合法原则
《合同法》第7条规定：
“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
”
第三节合同与法律之间的关系
合同只有在法律保护下，才能发挥作用，规范合同各方一切活动行为和准则，正确处理合同执行中出现的问题和纠纷，达到签订合同的目的。
所以，合同与法律之间关系有：
一、市场经济条件下，约束市场经济活动普遍性规范和特殊性规范之间的关系。
在市场经济条件下，市场主体间的所有经济活动，不是靠权力部门的计划和指令，是通过市场交易来进行的。
为了保证市场经济活动有序进行，客观上要求所有市场主体应遵守行为规范，这个行为规范就是法律、法规和合同。
二、签订合同和执行合同应遵守法律。
在中华人民共和国范围内，当事人签订合同和在执行合同过程中，应当遵守法律法规，遵守社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序。
只有依法签订的合同，才受法律保护，对当事人具有法律约束力。
合同签订时违反了法律法规的规定，则签订合同无效，并且自签订时就没有法律约束力。
如果签订合同时，部分条款不符合法律法规的规定，则这些条款无效，不影响其他条款的效力，其他条款仍然有效。
当签订合同时的主要条款违反了法律法规的规定，导致了整个合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。
在合同履行中当事人违反了国家法律法规或合同规定，应承担相应的法律责任或违约责任。
三、合同的适用相应法律关系。
一个合同的签订和履行，要遵守法律法规，是指特定的法律法规，是对国内工程而言。
在国际工程中，由于各国的法律规定不同，出现了合同应遵守哪一国家或哪一个州的法律法规问题。
因此，在签订国际工程合同或合同文件中有明确要求规定一种适用于该合同并据以对该合同进行解释的国家或州的法律时，应按规定办理。
这个法律称之为该合同适用法律。
一个合同适用法律就是签订和履行该合同应遵守的法律。
第四节招标投标与合同之间的关系
工程建设中，雇主采用招标方式，通过众多的潜在投标人参与竞争，从中选择技术、经济实质上响应了招标文件的要求，经评审计算评标价较低且报价合理，综合评比最优的投标人为中标人，经过合同谈判签订合同，进行工程实施，在执行合同中当事人严格履行合同，能为雇主带来工期、质量、投资等方面的利益，同时也能为承包商带来信誉、经济等方面的利益。
所以，招标投标与合同之间有着密切的关系。
一、招标投标资料是合同文件的组成。
通过招标方式选择承包商签订合同的内容包括：
中标通知书；合同谈判纪录；投标书；招标文件的澄清及补疑文件；招标文件的商务条款、技术条件、招标图纸；经双方确认进入合同的其它文件等。
二、工程招标与签订合同的目的一致。
《中华人民共和国招标投标法》第一条规定：
为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
这就是招标投标的目的。
工程合同的目的同样如此：
为了规范建筑市场，维护社会经济秩序，促进经济建设，保护国家利益和当事人的合法权益，按照合同规定按期、保质、保量完成工程建设，提高投资效益。
三、招标投标活动与合同管理工作应遵守法律法规。
招标投标活动与合同管理工作应遵守国家法律法规，这是由他们的目的决定的。
如果不按照国家法律法规去做，就达不到这一目的，失去了立法的宗旨。
第五节建设工程合同的作用
随着市场经济的发展和完善，WTO的加入，有关规范建筑市场的法律法规，计价原则和方法等也逐步同国际接轨。
合同在工程建设中的地位和作用越来越明显。
它不仅是合同双方在执行过程中必须遵守的原则，同时还具有以下作用：
一、规范建筑市场、维护社会经济秩序、促进经济建设的作用。
我国的建筑市场经历了计划经济、商品经济、社会主义市场经济和逐步向市场经济发展的几个过程，实践证明了合同具有规范建筑市场、维护社会经济秩序、促进经济发展的作用。
因为合同的雇主和承包商在签订合同和执行合同的过程中所遵循的原则是符合国家有关的法律法规，如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》等等。
这些法律法规制定的目的和作用就是规范建筑市场，维护社会经济秩序，促进国民经济协调发展，因此，合同的签订与执行是法律在工程建设中的应用。
任何单位和个人，在签订和执行合同过程中，违反了相应法律法规，均应承担相应的法律责任。
二、在公开、公平、公正、等价有偿的原则下，体现优胜劣汰的作用。
合同是建立在公开、公平、公正、等价有偿原则的基础上，按照《中华人民共和国招标投标法》第一章总则第三条规定的工程建设项目和符合国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准》（2000）3号令规定的项目的具体内容和规模标准的必须进行招标而签订的。
工程招标过程本身就是一个优胜劣汰的过程。
通过招标，在评标过程中，评标委员会根据各投标单位资质，财务经营情况，施工设备情况，主要工程技术人员和工程管理人员情况，近几年履行合同和工程业绩情况，投标文件中的投标报价、施工方法和工艺、施工布置和进度、质量标准和安全保证系统及措施等进行综合评价比选，最终从多家投标人中选择符合招标文件要求、投标报价合理、施工方案工艺流程质量和安全保证体系等先进科学且企业信誉与业绩好的投标人为中标人。
通过合同谈判确定承包商。
在合同履行过程中经过实践检验承包商各项工作指标执行和完成情况，让市场进一步了解企业的信誉和业绩，达到优胜劣淘的作用。
三、维护合同双方当事人的合法权益
合同具有以下特点：
一是双方主体之间的民事法律行为；二是双方当事人的意思表示一致的民事法律行为；三是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的民事法律行为；四是双方当事人是建立在平等、自愿有偿的基础上产生的民事法律行为；五是具有法律约束力的民事法律行为。
第二章工程招标投标
第一节招标的准备工作
一、工程招标应具备的条件
《中华人民共和国招标投标法》第九条规定：
招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标人应当有进行招标的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
具体要求如下：
1、项目法人已经设立。
项目组织管理机构和规章制度健全。
主要管理人员已经到位，并具备承担任职工作的条件。
2、项目初步设计及总概算已经国家或有关部门批复。
3、项目的资本金和其它建设资金已经落实，资金来源符合国家有关规定，承诺手续完备。
4、项目招标规划已经完成。
所谓招标规划是根据建设项目的规模大小，技术复杂程度，工期的长短，便于施工管理等情况，把建设项目按全部工程、单位工程或分项工程划分为一个标段或几个标段的规划，是对建设项目招标的总体布置和安排。
招标规划要体现它的科学性、严肃性、合理性。
5、工程建设征用地手续已经办理完毕。
二、水利工程建设项目招标应当具备以下条件：
（一）勘察设计招标应当具备的条件
1、勘察设计项目已经确定；
2、勘察设计所需资金已落实；
3、必需的勘察设计基础资料已收集完成。
（二）监理招标应当具备的条件
1、初步设计已经批准；
2、监理所需资金已落实；
3、项目已列入年度计划。
（三）施工招标应当具备的条件
1、初步设计已经批准；
2、建设资金来源已落实，年度投资计划已经安排；
3、监理单位已确定；
4、具有能满足招标要求的设计文件，已与设计单位签订适应施工进度要求的图纸交付合同或协议；
5、有关建设项目永久征地、临时征地和移民搬迁的实施、安置工作已经落实或已有明确安排。
（四）重要设备、材料招标应当具备的条件
1、初步设计已经批准；
2、重要设备、材料技术经济指标已基本确定；
3、设备、材料所需资金已落实。
三、确定建设项目是否必须招标
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：
在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者法规或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
国家计委（2000）第3号关于工程建设项目招标范围和规模标准作了具体规定。
四、确定建设项目的招标方式
《中华人民共和国合同法》第十条规定：
招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
国家发展计划委员会（2000）9号令要求：
依法必须进行招标的工程建设项目中，按照工程建设项目审批管理规定，凡应报送项目审批部门审批的，必须在报送的项目可行性研究报告中增加有关招标的内容。
五、招标信息的发布
招标信息应按照国家有关部门和行业规定发布，否则不符合国家的要求。
六、投标人的资质审查
《中华人民共和国招标投标法》第十八条规定：
招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。
第二节投标邀请书及投标须知的编制
一、投标邀请书的编写
投标邀请书是招标人在发布招标信息后，对潜在投标人或投标人进行资格预审，邀请符合条件的潜在投标人或投标人前来参加投标的书面文件。
具体包括下列内容：
1、简单介绍建设项目总体情况，建设项目总工期，建设项目性质，建设项目地址等；
2、建设项目国家批准文件，资金落实情况，招标人或招标代理人的情况；
3、本次招标的主要工作内容；
4、本次招标合同签署时间、计划开工时间、竣工时间及工程要求达到的质量标准；
5、招标文件发售时间、地点，招标文件出售价格，购买招标文件需要携带的有关证件；
6、投标文件的截止时间、投标文件送达地点；
7、开标时间及开标地点，开标顺序要求；
8、收到投标邀请书后确认证明；
9、招标人或招标代理人的联系人等。
二、投标须知的编写
投标须知是招标文件的组成部分，是对招标文件概括要求招标人和投标人共同遵守的纲领性文件。
主要包括总则、招标文件的组成、投标文件的编写与提交、开标、评标、决标、中标与合同签订等内容。
第三节招标文件的编制
《中华人民共和国招标投标法》第十九条规定：
招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。
招标文件应当包括招标项目的技术要求，对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签合同的主要条款。
国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。
招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。
第二十条规定：
招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
招标文件是招标人向投标人发出的，旨在向其提供为编写投标文件所需的资料并向其通报招标投标将依据的规则和程序等内容的书面文件。
招标文件是招标投标过程中最重要的文件之一。
一般情况下，在发布招标公告或发出投标邀请书前，招标人或招标代理机构就已根据招标项目的特点和要求组织编写招标文件。
招标文件的内容大致可分为四个部分：
一部分是关于编写和提交投标文件的规定，载入这些内容的目的，是尽量减少符合资格的投标人由于不明确如何编写投标文件而处于不利地位或投标遭到拒绝的可能性；另一部分是关于对投标人资格的标准以及投标文件的评审标准和方法，这是为了提高招标过程的透明度和公平性，因而是非常重要的，也是必不可少；第三部分是关于合同的主要条款，其中商务条款，有利于投标人了解中标后签订的合同的主要内容，明确双方各自的权利、责任与义务。
其中的技术条款、投标报价要求和主要合同条款等内容是招标文件的关键内容；第四部分是招标图纸，招标图纸是招标人编制标底和投标人编制投标报价计算工程量或校核工程量清单的依据。
一、招标文件编制的依据和原则
招标文件编制应做到系统、完整、准确、清晰、明了，即提出要求的目标明确，使投标人一目了然。
招标文件编制的依据和原则：
1、首先要确定项目法人和建设项目是否具备招标条件。
《中华人民共和国招标投标法》第八条规定“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。
”，第九条规定《招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
2、应遵守国家法律法规及有关贷款组织的要求。
因为招标文件是中标人签订合同的基础，按合同法规定，凡违反法律、法规的合同属于无效合同。
因此招标文件应符合国家法律法律。
如果建设项目是国际组织贷款，应按该组织的各种规定和审批程序来编制招标文件。
3、应公平、公正、合理地处理雇主和承包商的之间关系，保护双方的合法利益。
如果在招标文件中不恰当地过多将雇主风险转移给承包商一方，势必迫使承包商加大风险费用，提高了投标报价，最终雇主一方增加支出或者是投标人为了中标在合同实施过程中产生争议，不利于工程建设。
4、招标文件应正确，详细地反映项目的客观情况。
使投标人建立在客观、可靠的基础上，减少合同履行过程中争议发生。
5、招标文件各部分内容应统一，避免各部分文件之间的矛盾。
招标文件涉及投标须知、通用合同条款、专用合同条款、技术规范、工程量清单、图纸等多项内容。
它们之间很容易产生矛盾，如果在招标文件各部分之间矛盾很多，就会给投标工作和合同履行带来很多争议和争端，甚至影响整个工程施工。
二、招标文件一般应包括的内容。
1、投标须知。
这是招标文件中反映招标人的招标意图，每个条款都是投标人应该知道和遵守的规则的说明（如前所述）。
2、招标项目的性质、数量。
3、技术规范。
招标文件的技术规范是招标文件中最重要的内容之一，是招标项目在技术、质量方面的标准。
技术规范的确定，往往是招标能否具有竞争性，达到预期目的的技术制约因素。
因此，招标文件规定的技术规范和规格应采用国际或国内公认、法定标准。
招标投标法第十九条中规定：
国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。
这就要求国家对招标项目的技术要求和规格有法定公认标准的，招标人在招标文件中规定技术要求和规格时应予遵守、采用，不得另搞一套。
4、工程量清单报价说明和工程量清单编制。
投标报价是招标人评标时确定中标人的重要因素。
因此，招标人在招标文件中应事先提出报价的具体要求和工程量清单及报价计算方法。
5、评标的标准和方法。
评标时只能采用招标文件中已列明的标准和方法进行评标，不得另定标准和方法。
6、交货、竣工或提供服务的时间。
7、投标人应当提供的有关资质和资信证明文件。
8、投标保证金的数额或其他形式的担保。
招标人应当在招标文件中要求投标人提供投标保证金或其他形式的担保（如抵押、保证等），防止投标人违约，在投标人违约时得到补偿。
投标保证金可以采用现金、支票、信用证、银行汇票、银行保函等。
投标保证金的金额不宜太多，应结合招标项目合同额确定，最多不应超过80万元。
投标保证金的有效期应满足招标文件的要求，否则投标文件将作为废标处理。
投标保证金的退还应按照招标文件中规定办理。
9、投标文件编制的要求。
10、开标、评标、定标的日程安排。
11、合同主要条款。
合同条款应明确规定将要完成的工程范围、供货范围、招标人与中标人各自的权利和义务。
建设项目合同主要条款一般包括通用合同条款和专用合同条款。
12、招标图纸等。
三、通用条款的选择
在合同条款中包括通用合同条款和专用合同条款。
通用合同条款是指有许多合同条款是普遍适用于重多工程特点和特征及特性，但也有一些条款必须根据特定合同
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