中级会计师经济法中外合资经营企业法律制度.docx
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中级会计师经济法中外合资经营企业法律制度
专题四中外合资经营企业法律制度
【考点1】注册资本
1．增加注册资本的程序
（1）合营各方协商一致；
（2）由董事会会议以特别决议方式通过；
（3）报原审批机关核准（而非批准）；
（4）修改合营企业章程，办理注册资本的变更登记手续。
【解释】“报原审批机关核准”是一个特定程序。
2．投资总额与注册资本的关系
图4—1
【考点2】出资方式
1．外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。
2．合营各方认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权（抵押权、质权）的实物、工业产权、专有技术。
【相关链接】公司的股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者“设定担保的财产”等作价出资。
3．合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保。
【考点3】出资期限
表4—1出资期限的比较
收购价款的支付方式
普通出资期限
一次付清的
自营业执照颁发之日起
3个月
自营业执照签发之日起
6个月
分期付款的首期付款金额
自营业执照颁发之日起6个月内支付的价款不得低于总金额的60％
自营业执照签发之日起3个月内支付的价款不得低于各自认缴出资额的15％
分期付款的总期限
不得超过1年
不得超过2年
【相关链接】对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
【考点4】合营企业出资额的转让
1．转让条件
（1）合营企业出资额的转让必须经合营各方同意；
（2）出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；
（3）合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。
2．转让程序
（1）申请出资额转让；
（2）董事会审查决定；
（3）报审批机构批准；
（4）办理变更登记手续。
【考点5】组织机构
1．组织机构
合营企业的组织机构为董事会和经营管理机构，董事会是最高权力机构，合营企业不设股东会。
2．董事会的会议制度
（1）董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。
【相关链接】合营企业的总经理由董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。
（2）董事长是合营企业的法定代表人。
（2011年简答题）
【相关链接】公司的法定代表人按照公司章程的规定，可以由董事长、执行董事或者经理担任。
（3）董事任期为4年，可以连任。
【相关链接】公司的董事任期由公司章程规定，但不得超过3年。
（4）董事会会议每年至少召开1次。
【相关链接】股份有限公司的董事会每年至少召开2次。
（5）董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。
【相关链接】股份有限公司的董事会有全体董事的过半数出席方能举行。
（6）董事会的特别决议
合营企业的下列事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：
①合营企业章程的修改；
②合营企业的中止、解散；
③合营企业注册资本的增加、减少；
④合营企业的合并、分立。
表4—2不同类型董事会的比较
项目
股份有限公司
合营企业
合作企业
董事会性质
董事会是股东大会的执行机构
最高权力机构
董事会人数
5～19人
不得少于3人
董事长
由董事会全体董事的过半数选举产生
由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长
由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长
会议频率
每年至少召开2次
每年至少召开1次
董事任期
不超过3年
4年
不超过3年
会议召开条件
过半数的董事出席
2/3以上的董事出席
【考点6】合营企业与合作企业的比较
（一）合营企业、合作企业的相同点
1．注册资本的概念
二者的注册资本均为合营各方（合作各方）认缴的出资额之和。
2．投资总额与注册资本的关系
3．出资方式
（1）合作各方用于出资的实物、工业产权或专有技术，必须是自己所有且未设立任何担保物权。
（2）合作企业任何一方不得用合作企业或者合作他方的财产为其出资提供担保。
4．出资期限
第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
5．出资额的转让
合作一方向合作他方以外的他人转让全部或者部分权利的，须经合作他方同意，并报审批机关批准。
（二）合营企业、合作企业的区别
1．组织形式
（1）合营企业：
均为有限责任公司
（2）合作企业取决于是否取得法人资格：
具有法人资格的，其组织形式均为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系
2．出资比例
（1）合营企业：
一般不得低于注册资本的25％
（2）合作企业取决于是否取得法人资格：
取得法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例一般不得低于注册资本的25％；不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例不受25％的限制
【解释】不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例并非“不受限制”，只是不受“25％”的限制。
3．组织机构
（1）合营企业：
董事会和经营管理机构，董事会为最高权力机构
（2）合作企业：
具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会
【解释】中外合作经营企业成立后，经合作各方一致同意，可以委托合作一方进行经营管理，另一方不参加管理；也可以委托合作各方以外的第三人经营管理。
4．收益分配
（1）合营企业（“股权式”企业）：
合营各方必须按照出资比例分配损益
（2）合作企业（“契约式”企业）：
合作各方按照合作合同的约定分配损益
【解释】合作企业组织形式、组织机构和出资比例取决于法人资格，但所有的合作企业均属于契约式企业，都按照合作合同的约定分配损益。
5．投资回收
（1）合营企业：
外国合营者在合营期内不得先行回收投资，只能在企业解散清算后才能回收投资
（2）合作企业：
如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资
6．经营期限
（1）合营企业：
可以在合同中约定合营期限，也可以不约定；只有某些特殊行业必须约定合营期限
（2）合作企业：
必须在合同中订明
7．董事长的产生方式不同
（1）合营企业：
董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长
（2）合作企业：
董事长的产生办法由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长
8．董事的任期不同
（1）合营企业：
4年
（2）合作企业：
不超过3年
9．董事会的特别决议不同
（1）相同事项
①企业章程的修改
②合并、分立、解散
③注册资本的增加、减少
（2）合作企业的特殊事项
①变更组织形式
②合作企业的资产抵押
③合作企业委托第三人经营管理的
【解释】合作企业委托第三人经营管理的，必须经董事会一致同意，并报审批机关批准，向工商行政管理机关办理变更登记手续。
【考点7】合营企业与有限责任公司的比较
表4—3有限责任公司和合营企业的比较
有限责任公司
合营企业
注册资本
注册资本的概念
全体股东“认缴”的出资额之和
合营各方“认缴”的出资额之和
注册资本的最低限额
3万元
3万元
取得营业执照当天实收资本能否为0
20％/3万元
可以为0
分期出资的总期限
2年
2年
组织机构
股东会
√
×
董事会
性质
股东会的执行机构
最高权力机构
人数
3～13人
3人以上
董事长的产生方式
由公司章程规定
协商或者选举
是否设副董事长
可以不设
一方担任董事长的，由他方担任副董事长
董事任期
不超过3年
4年
法定代表人
依照公司章程的规定，由“董事长、执行董事或者经理”担任
只能是董事长
出资额的转让
条件
其他股东过半数
同意
合营各方同意
是否需要审批
×
√
是否经股东会/董事会决议通过
不需股东会决议
应经董事会通过
利润分配
一般情况下，股东按照“实缴”（而非认缴）的出资比例分取红利；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利
股权式企业，只能按照出资比例分配利润（同步出资时按照“认缴的出资比例”分配损益；不能同步缴付出资的，应按“实际缴付的出资比例”分配收益）
特别决议事项
增减注册资本
√
√
修改章程
√
√
合并、分立、解散
√
√
变更公司形式
√
特别决议的通过方式
代表2/3以上表决权的股东通过
出席董事会会议的董事一致通过
经营期限
法律没有限制
有的行业必须约定合营期限
清算组
由股东组成
清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。
董事不能担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任
专题五合同法律制度
【考点1】合同的订立
1．要约的撤销
在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。
但下列情形要约不得撤销：
（1）要约人确定了承诺期限；
（2）要约人以其他形式明示要约不得撤销；
（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；
（4）受要约人已经承诺。
2．实际履行原则
（1）如果当事人约定采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
但是，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
（2）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
【相关链接】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
【考点2】可撤销合同
1．撤销请求权
（1）重大误解、显失公平：
任何一方均有权请求变更或者撤销合同
（2）胁迫、欺诈、乘人之危：
只有受损害方才可以行使撤销请求权
2．撤销权的消灭
（1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。
（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。
【考点3】效力待定合同
1．无权代理
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
（1）本人的追认权
没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
（2）相对人的催告权和撤销权
①催告权
相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
②撤销权
合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
2．无权处分
无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
【考点4】约定不明的处理
1．总原则
可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
2．具体规则
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时履行地”的市场价格履行。
（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
【考点5】不安抗辩权
1．中止履行
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
2．解除合同
当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
【考点6】代位权
1．因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
2．专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
3．代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超出部分人民法院不予支持。
4．在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担。
【考点7】撤销权
1．因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
【解释】债务人放弃其“未到期”的债权或者放弃“债权担保”，或者“恶意延长到期债权的履行期”，对债权人造成损害，债权人依法提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
【解释】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价“70％”的，一般可以视为明显不合理的低价；转让价格高于当地指导价或者市场交易价“30％”的，一般可以视为明显不合理的高价。
2．撤销权的消灭
自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
【考点8】合同的转让
1．合同权利转让
（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。
未经通知，该转让对债务人不发生效力。
（2）债权人转让主权利的，附属于主权利的从权利（如抵押权、质权）也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
（3）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
（4）债务人对让与人的抗辩（如债权无效），可以向受让人主张。
（5）债权人不得转让合同权利的情形
①根据合同性质不得转让（如委托合同、雇用合同、演出合同）；
②根据当事人约定不得转让（但该约定不得对抗善意第三人）；
③根据法律规定不得转让（如最高额抵押的主合同债权不得转让）。
2．当事人订立合同后分立的，除“债权人和债务人”另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。
【考点9】合同的解除
1．约定解除（双方）
（1）事先约定解除权：
双方在订立合同时，约定了合同当事人一方解除合同的条件。
一旦该条件成就，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。
（2）事后协商：
合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。
2．法定解除（单方）
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
（3）当事人一方延迟履行“主要债务”，经“催告”后在合理期限内仍未履行。
（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”。
（5）当事人行使不安抗辩权，在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
【相关链接1】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
【相关链接2】因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。
3．随时解除
（1）在承揽合同中，“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
（2）在货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，“托运人”可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此所受的损失。
（3）在委托合同中，“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
（4）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
4．合同解除的程序
当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
5．合同解除的效力
（1）尚未履行的，终止履行
（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（3）合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
【考点10】抵销
1．当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
2．当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。
3．抵销不得附条件或者附期限。
4．不能抵销的债务
（1）按合同性质不能抵销（如咨询、培训、医疗合同）；
（2）按照约定应当向第三人给付的债务；
（3）因故意实施侵权行为产生的债务；
（4）被人民法院查封、扣押、冻结的财产，不能用来抵销债务。
【考点11】提存
1．债务人可以将标的物提存的情形
（1）债权人没有正当理由拒绝受领；
（2）债权人下落不明；
（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
（4）法律规定的其他情形（如抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存）。
2．通知义务
除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
3．提存的法律效力
（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；
（2）标的物的孳息归债权人所有；
（3）提存费用由债权人负担。
4．债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。
【考点12】违约责任
1．继续履行
2．采取补救措施
当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。
受损害方可以根据受损害的性质以及损失的大小，合理选择要求对方适当履行（如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施），也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。
3．赔偿损失
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
4．支付违约金
（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
【解释】当事人依法请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。
增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
【解释】当事人约定的违约金超过实际损失30％的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。
（3）当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
5．给付或者双倍返还定金
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。
【考点13】第三人
1．在合同订立之后，如果一方当事人没有履行合同或履行合同不符合约定，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。
【相关链接】因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。
2．涉及第三人的合同
（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。
（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。
【解释】不管是“由第三人”履行的合同还是“向第三人”履行的合同，第三人并不是合同的当事人，应当“由债务人向债权人”承担违约责任，与第三人无关。
【考点14】买卖合同
1．所有权
（1）一般情况下，标的物的所有权自标的物“交付”时转移。
（2）但是，当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人。
2．风险承担
（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
（3）出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。
（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
（5）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
（6）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
（7）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。
买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
（8）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
【解释1】当事人在买卖合同中“约定”了交付地点时，标的物毁损、灭失的风险自“交付”时转移：
交付之前的风险由出卖人承担，交付之后的风险由买受人承担。
【解释2】当事人在买卖合同中“未约定”交付地点时，双方可以协议补充，不能协议补充的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定，标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。
出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由“买受人”承担。
3．检验期间
（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。
买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。
4．分期付款
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
【考点15】借款合同
1．借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：
（1）停止发放借款；
（2）提前收回借款；（3）解除合同。
2．借款的利息不得预先在本金中扣除。
利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
3．利息的支付方式
对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的：
（1）借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；
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