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卧底侦查法律问题研究概述
硕士学位论文
论文题目
卧底侦查法律问题研究
研究生姓名
田涛
指导教师姓名
刘文
专业名称
诉讼法
研究方向
刑事诉讼法
引用请注明出处
卧底侦查法律问题研究
中文摘要
新修订的《刑事诉讼法》实现了秘密侦查的法治化，是中国法治对社会经济的快速发展与犯罪情况迅速变化所作出的积极回应，进一步促进了公平与效率、人权保护与打击犯罪之间的平衡。
但在肯定进步的同时，我们也必须看到，此次《刑事诉讼法》修正案当中新增的秘密侦查条款也有一定的局限性，语言较为模糊，缺乏实践操作性。
本文分成四个部分。
第一章阐述了卧底侦查的涵义，并介绍了卧底侦查的历史与发展。
为了厘清概念，笔者简单对比了与秘密侦查、诱惑侦查、线人侦查与技术侦查的异同。
同时从四个方面总结了卧底侦查的基本特征：
隐蔽性、补充性、主动性与兼容性。
第二章介绍了英美法系国家代表---美国与大陆法系国家代表---德国的卧底侦查制度。
主要从法律依据、适用条件、控制机制等三个方面逐一论述各自的特点，进而总结出两国立法模式的经验以及对我国卧底侦查立法工作的启发。
第三章阐述了卧底侦查实施的必要性以及实施现状。
卧底侦查作为一种法律规定上少、实际操作上多的侦查手段，其面临着许多价值冲突，包括司法诚信与司法欺诈、人权保护与打击犯罪等。
第四章通过分析新修订的《刑事诉讼法》的具体规定，得到新修正案的不足之处，进而提出自己的相关改进建议，主要是卧底侦查操作上的细化和司法审查。
关键词:
卧底侦查法律依据价值冲突司法审查
作者：
田涛
指导老师：
刘文
ResearchonLegalIssuesofUndercoverInvestigation
Abstract
ThenewlyadoptedCriminalProcedureLawofthePeople’sRepublicofChina,whichlegalizestheUndercoverInvestigation,respondspositivelytotherapiddevelopmentofsocialeconomyandthegreatchangeofcrime,andbalancesnotonlyhumanrightdefendingandcrimefightingbutalsoequalityandefficiency.However,asweadmittheimprovement,wehavetobeawareofthefollowinglimitations,suchasthevaguenessoflanguageandhardnessofcarry-out.
Thispaperconsistsoffourchapters.
Thefirstchapterspeaksoutthemeaning,thehistoryandthedevelopmentofUndercoverInvestigation.Inordertoclarifytheconcept,theeditorcontraststhesimilaritiesanddifferencesofUndercoverInvestigation,TemptationInvestigation,Informant,TechnicalInvestigation.Atthesametime,theeditorsummarizesfourspecificfeaturesforUndercoverInvestigation:
Concealment,Supplement,InitiativeandComplement.
ThesecondchapterintroducestwotypicalUndercoverInvestigationsystems.OneistheUSA，standingforCaseLaw.TheotheristheGermany,representingStatutoryLaw.Theeditordiscusseslegalbasis,applicationconditionsandcontrol-mechanismoneafterone,andthenmakesaconclusionontheexperienceandenlightenmentofUndercoverInvestigationlegalization.
ThethirdchapterstatesthenecessityandstatusofUndercoverInvestigation.Asonekindofwidelyusedinvestigativemeans,itisconfrontedwithseveralvalueconflicts,suchastheconflictbetweenjudicialhonestyandjudicialfraudandtheconflictbetweenhumanrightdefendingandcrimefighting.
ThefourthchaptersummarizestheshortcomingsoftheAmendmentthroughanalyzingthespecificclausesaswellasprovidessomecertainsuggestions,mainlyincludingthinningmeasuresinpracticeandjudicialreview.
Keywords:
UndercoverInvestigationLegalBasisValueConflict
JudicialReview
Writtenby:
TianTao
Supervisedby:
LiuWen
引言
近年来电视荧屏上涌现出一部部扣人心弦的有关卧底题材的电影或电视剧，半个世纪前《教父》系列的枪声还时常回荡在你我耳边，今天的《卧虎藏龙》、《无间道》、《风声》、《永不瞑目》又一次次的吸引着国人的眼球，我们时常屏气慑息于峰回路转的卧底情节，时常心悦诚服于主人公的智勇双全，又时常天马行空于哪天卧底任务能降临在自己身上。
国人关心的是英雄们如何以少敌多、险中求生，却很少有人想到卧底侦查的法律问题。
电影来源现实，是对现实的高度概括与艺术升华。
事实上，卧底在现实中的使用远比电影上的精彩与振奋人心，其中涉及的法律问题也更加引人深思。
作为一种古老的侦查方式，卧底侦查在今天科技高速进步、社会高速发展、理念频繁更新的新形势下愈占据着重要地位，不仅没被历史所遗弃，反而以其效率高、成本低、代价小的特点被各国司法机关不断推陈出新演变进化。
时至今日，犯罪这个社会文明的恶之花并没有因为社会善良正义的排挤摒弃而呈现出一丝丝的凋零颓废之势，反而随着社会文明的进步也大踏步的前进着，并不断演绎进化出新基因进而与社会文明平分秋色。
为了快速侦破案件、涤荡社会不良风气，各国司法机关扬其利避其害地运用卧底侦查取得了不错的社会效果。
然而瑕不掩瑜，有关卧底侦查的利弊公说公有理婆说婆有理，都能说出其一其二。
卧底警察在执行任务过程的犯罪行为该如何定性？
卧底侦查的启动由谁决定？
卧底侦查由于得不到社会公众的阳光监督，其权利滥用如何规制？
然而，我们也必须看到：
卧底侦查制度不断显现出它的冲突的一面，比如欺骗性与诚信原则的冲突、打击犯罪与保障人权的冲突、公正价值与功利价值的冲突等。
如何协调这些冲突成为卧底侦查良性发展过程中不可逾越的鸿沟。
由于缺乏必要的法律规制，卧底侦查时常突破公权力界限侵犯私权利打破公民私生活的宁静，这也是卧底侦查常被人诟病的地方。
具体到我国的卧底侦查法治化，要根据当前我国的刑事司法实践，运用恰当的立法技术，恪守具体的司法原则在卧底侦查的主体、适用范围、立法模式等方面不断进行精巧的法制建设。
一、卧底侦查概述
（一）卧底侦查的涵义
“对于同一类事物，人们可以形成几种不同的概念，这些不同概念的内涵分别反映同一类事物不同方面的特有属性”，所以，确定卧底侦查（undercoverinvestigation）的概念就是首要问题。
由于缺乏法律上的明确规定，学界对于卧底侦查的认识千差万别，但是理论上主要是将其分为广义上的卧底侦查与狭义上的卧底侦查。
广义的卧底侦查是指刑事侦查人员或者受国家追诉机关委派的其他人员，虚构或利用某种特殊身份为掩护，骗取侦查对象的信任，打入其内部以查明犯罪事实、收集相关证据的一种秘密侦查手段。
而狭义的卧底侦查是指刑事侦查人员，以隐藏其原有身份的方式，长期潜伏于所要调查的犯罪对象的组织中，在法律规定的范围内，搜集与犯罪活动有关的证据和情报，设法获取犯罪活动的详实资料，为刑事侦查机关提供犯罪证据的一种秘密侦查措施。
对比上述两种观点，我们不难发现广义的卧底侦查与狭义的卧底侦查的行为方式是一致的，都是通过伪装打入犯罪组织内部，骗取信任进而获取有价值的犯罪信息。
它们的区别主要是侦查主体的不同：
广义的卧底侦查观点认为侦查主体即存在侦查行为的人员，除了有侦查权主体外还包括国家追诉机关委派人员；而狭义的卧底侦查则坚持侦查权法定主义，侦查主体只能是侦查权主体，所以这种观点就排除了非刑事侦查人员。
我国学者吴丹红认为：
卧底侦查是指侦查机关选派专门的侦查人员，通过改变身份获得犯罪分子的信任，在一定期间内潜伏于犯罪组织内部，收集犯罪组织犯罪信息，或从内部瓦解犯罪组织，以配合案件侦破的一种秘密侦查方式。
可见，吴丹红坚持的是狭义主义概念，将卧底侦查的实施主体定位于侦查人员而非任何实施侦查行为的人员。
其次，他还认为卧底侦查是秘密侦查的一种子类别。
我国学者蔡杰认为：
所谓的卧底侦查是指经特别挑选的侦查人员以隐蔽其原有身份的方式，长期地潜伏于所欲调查的犯罪组织或环境中，暗中收集犯罪证据或情报的侦查方式。
我国台湾地区相较于大陆地区对卧底侦查的研究较为深入、立法规制较为完善。
台湾学者城兆毅认为：
卧底侦查指经过特别挑选的刑事侦查人员，以隐藏其原有身份的方式，打入或长期潜伏在所欲调查的犯罪组织或环境中，暗中收集犯罪的证据和情报，以对抗特别危险或侦查极度困难的犯罪的侦查方式。
城兆毅的观点与吴丹红的观点大同小异，都是坚持狭义主义概念。
但他的观点概括地指出了卧底侦查的适用范围是特别危险或侦查极度困难的犯罪。
台湾学者林东茂认为：
卧底警探是指特别挑选的警察人员在合乎法律规定的范围内，较长时间地执行具体任务，以对抗特别危险或难以破获的犯罪。
在执行期间使用化名，其真实身份受保密，如无其他侦查方式可用，或其他侦查方式无效果，直接涉入犯罪环境当中，提供消息，以便采取刑事追诉上的适当措施。
坚持了广义主义观点就扩大了行为主体范围，这样就能有更多的人参与卧底侦查，比如刑事特情或者线人，卧底侦查的初始目的就能够更好更快地实现。
坚持了狭义主义观点其实就是坚持法治观念，坚持法定主义。
这是因为我国的《刑事诉讼法》第三条规定：
对于刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。
这就是职权法定主义。
而我国有侦查权的机关只有6个，分别是公安机关、检察机关、国家安全机关、监狱、军队保卫部门以及海关走私侦查机关。
其中后五个只对特定范围内的案件具有侦查权。
笔者认为，由于两种类别在实践中均是现实存在的，而且各自也发挥着重要的作用，但是由于我国对于卧底侦查的研究才刚刚起步，对狭义主义观的研究对现实更具有指导意义，理由如下：
第一，专门的侦查人员由于经过专门的训练，长期战斗在反犯罪的岗位上，一方面它们对于犯罪心理的把握更准确，另一方面它们的任务性更强，完成任务的决心也更大，能够长期接受考验。
而线人等非专门刑侦人员缺乏组织性，临时逃脱概率大，忠诚度较低，暴露组织的危险性大，容易打草惊蛇满盘皆输。
所以，在现阶段，主体的狭义主义观点优势明显。
第二，卧底侦查容易侵入私生活，影响私生活的安宁，对于民众的隐私保护是一个挑战。
非刑侦人员由于不具有公职身份以及行为非公务性，他们造成的实际危害只能通过私法来解决，这样公权力就容易转嫁法律责任，既对非刑侦人员不公平，同时侦查对象的权益也很难得到最大限度地保护。
另外如果卧底侦查人员采用一些伪造证件等欺诈行为，其涉及的司法诚信问题也都集中于公权力上，公民关注的焦点也都是公权力。
也就是说，在现阶段，群众意识里的卧底侦查主要是狭义主义观点。
（二）卧底侦查的历史与发展
卧底，新华字典解释为埋伏下来作内应，其在我国的历史源远流长。
据《左传》记载，夏朝时就已经出现了卧底，“使女艾谍浇。
”夏王朝被后羿和寒浞取代，浇是寒浞儿子的名字，后来复国的少康向浇的身边派出一个叫女艾的间谍。
此“谍”可能是我国有记载的最早的卧底使用记录。
另据《孙子兵法》，其有“五间”记载，即因间（敌国的乡民）、内间（敌国的官员）、反间（本来是敌国的间谍，为我所用）、死间（向敌方提供假情况，事发后被敌方处死的人）、生间（完成任务后活着返回的人）。
然而无论是“使女艾谍浇”还是“五间”，暂且不考虑实际功效，这样卧底使用记录并没有形成一种稳固的制度，最多也就是先人聪明智慧下的灵光一现，所以还不能称之为卧底侦查。
我国的卧底可以称之为卧底侦查并形成一种制度应该是始于秦国商鞅变法时期的“告奸”制度。
据《史记·商君传》：
“王用於将过，则大邪不生；赏施於告奸，则细过不失”。
“告奸”的具体规定是“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌同赏；匿奸者与降敌同罚”。
秦国通过商鞅变法在立法上强迫邻里互相监视，全民互为卧底，不仅大大的增加了发现危害统治政权违法犯罪的机会，降低了统治成本，维护了政局稳定，这在允许刑讯逼供和奉行口供至上的年代还能够提供大量的人证，副产品就是一定程度上保护了百姓的人身财产安全。
进入汉朝，有关卧底的史实资料就更为丰富。
《汉书·百官公卿表》中有关“绣衣直指”的记载、《汉书·京房传》中“以侯司先知奸邪，盗贼不得发”、“俘力有效者，因亲用之为爪牙”的记载是有关汉朝的中央政权以及地方政权有关使用卧底的记录，此时统治者用之则能维护统治，官员用之则能排除异己，百姓用之则能发现真实。
卧底从一个统治手段已俨然悄声演变为侦查手段。
唐宋时期皇帝“躬自选择左右亲信之人，使之周流民间，密行伺察”，这个时期皇帝建立了一个专门统治机关负责卧底事宜，卧底制度向前又迈进一步。
到了宦官当权的明朝，“两厂一卫”把持着卧底侦查。
据《明史·刑法三》，东厂负责“缉访谋逆妖言大奸恶”，西厂负责“刺民臣隐事”，锦衣卫的任务是“盗贼奸究，街涂沟恤，密缉而时省之”。
很明显，卧底侦查此时已由三大暴力机关分工负责、相互协作，共同维护中央集权统治。
在西方，由于鲜有大规模的集权式中央统治，历史上长期存在的是大公国、城堡国，所以卧底的运用较我国历史来说相对延后，在16世纪以前还未形成一个统一的制度。
进入16世纪，由于国家主权理念的形成，封建君主为了本国的政治、军事利益，特权阶级也为了本阶级的长久统治，便采用卧底或安插耳目的方式主动地入侵百姓内部生活。
在这个阶段，警察被赋予了大量的统治任务，作为一种统治暴力机器，警察运用卧底窥探民众生活隐私，侵入百姓的普通生活。
这种司法政治不分、执法与暴力并存局面的出现使得卧底警察成为西方封建统治者的排头兵、西方封建力量的保护罩，同时也成为奴役民主思想、迫害进步人士和打破百姓安宁的刽子手。
总体来说，在西方卧底制度与警察密不可分。
通说认为卧底侦查在西方声名鹊起始于一个叫弗朗西斯·维克多的法国警察。
弗朗西斯年轻时犯过罪，进过监狱受过刑。
出狱以后为了能够继续生活，他积极的向警方申请再次“入狱”作为警察在牢狱中的卧底，替警察从犯人口中刺探犯罪信息。
经过一年的牢狱苦灾，弗朗西斯与警方的合作大获成功，自己很荣幸的被聘为一名警察，开始了自己的刑侦生涯。
他总结经验，开始有计划地使用卧底侦查，自己组建了一个秘密侦查队伍——休尔特。
他给这些刑侦人员重新安排职业、启用伪装姓名等并将它们安插到犯罪社会的内部来大规模有计划地收集犯罪情报。
通过一种“让小偷捉小偷”、“用罪犯来防止犯罪”的手段取得了很好的社会效果。
这个案例的成功不仅得力于弗朗西斯，卧底警察的伪装也十分重要。
它们不仅要完成身份等可见伪装，丰富的社会阅历、老道的随机应变等个人素质也举足轻重。
弗朗西斯的案例给西方其他国家的警察机关在刑侦方面很大启示与借鉴，警方从一味的打击惩罚犯罪转向积极地预防犯罪，卧底侦查就是一种有效手段。
（三）卧底侦查与相关侦查手段的比较
由于侦查手段的多样，与卧底侦查相类似的还有若干，笔者力图通过比较几个类似概念来勾清轮廓。
1、卧底侦查与秘密侦查
秘密侦查是相对于公开侦查而言的。
公开侦查是侦查机关采取的群众走访、现场勘验等侦查手段以及相关人员能够现实感知并理解的侦查方式。
而秘密侦查是指为了对付侦破难度大、嫌疑人隐藏较深的犯罪活动，侦查机关采取特定秘密手段在侦查对象不知情的情况下进行的例如收集犯罪证据、刺探犯罪信息等一系列侦查措施。
通常有三类：
第一类是技术类的，主要有监听、监视、监控等；第二类是诱惑类的，比如侦查陷阱；第三类是直接派人参与侦查，例如卧底侦查。
所以，卧底侦查只是秘密侦查的一个子集，秘密侦查是卧底侦查的上位概念。
2、卧底侦查与诱惑侦查
诱惑侦查也是秘密侦查的一种。
近年来由于诱惑侦查的概念问题、诱惑侦查下能否成立犯罪问题、诱惑侦查下公民不犯罪的期待可能性问题均成为实务界与学界针锋相对的分歧焦点，甚至学界至今也没对卧底侦查达成一个基础性共识。
通常认为，根据犯罪者原先是否已有犯意把诱惑侦查细分为“机会提供型诱惑侦查”与“犯意提供型诱惑侦查”。
前者是指犯罪者本身就有犯罪意图，侦查机关提供一个犯罪机会并加以逮捕的诱惑侦查。
其中警察的诱惑只是强化了犯罪意图，并没有主动引诱犯罪的发生，实质还是预防犯罪。
后者又称“警察圈套”（Entrapment），是指原本犯罪者没有犯罪意图，由于侦查机关的诱惑而产生犯意进而犯罪的诱惑侦查，其中警察的诱惑使得任何一个公民站在警察圈套面前都有可能去实施犯罪，犯罪是由于警察的不恰当引诱造成的，与警察预防犯罪的基本职能不相称。
所以在美国，“警察圈套”能够作为无罪抗辩理由。
卧底侦查与诱惑侦查的相同之处在于：
第一，两者都是采用了隐藏身份的行为，都属于秘密侦查；第二，两者都发生在犯罪发生之前且一定程度上都提供了犯罪机会；第三，都可能侵犯公民的隐私权。
但两者也有着明显的不同之处：
第一，适用的案件范围不一样。
卧底侦查主要适用于危害性比较大的组织犯罪、集团犯罪、无实际被害人的犯罪，例如贩卖毒品、恐怖主义犯罪、危害国家安全犯罪等；而诱惑侦查适用于一般的刑事案件。
第二，持续时间不一样。
由于卧底侦查的案件都是大案要案，犯罪组织结构性强，影响范围广，涉及面大，且时常勾结政治势力，而且卧底要获取信任、打入犯罪组织内部、获取集团核心秘密、触及核心利益本身时间较长，所以潜伏时间长，少则数月，多则数年。
而诱惑侦查与一般刑事案件侦破时间一致。
第三，侦查人员的人身危险性不同。
在卧底侦查中，无论计划多么周密，总有意外发生，侦查人员的真实身份随时可能因为意外暴露，所以侦查人员的人身安全无法时刻得到公权力保护，人身安全主要建立在自己的随机应变上，人身危险性极高；而在诱惑侦查中，侦查人员本身代表的就是国家暴力机关，可随时表露身份，人生危险性微乎其微。
第四，两者最本质的区别是卧底侦查的“监控性”与诱惑侦查的“诱导性”。
卧底侦查人员的主要任务是安插侦查人员于犯罪组织内部进行收集情报，掌握犯罪时间、地点、参与人数、犯罪过程等，人的作用就是一个“可移动的智能监控器”；诱惑侦查是创造犯罪机会，从外部对犯罪人施加例如激将、建议、劝说、请求、鼓励、利诱等诱导性影响。
3、卧底侦查与线人侦查
线人（Informant）是指具有非卧底身份者在接受侦查主体委托后，向侦查主体提供有关犯罪事实的犯罪情报者。
线人也是侦查机关常用的侦查方式，也都属于秘密侦查，对于侦查对象都具有欺骗性。
但是，线人毫无争议的只是普通民众，和侦查机关的合作时间短，一般都是一次性交易，情报提供既可发生在案件之前也可发生在案件之后，且线人的目的性强就是为了获得一定的经济回报，并不是为了侦破案件。
线人一般是特定案件的“熟人”，在获取情报的过程当中并不需要掩藏真实身份。
另外，线人由于只是“知情者”，本身并不是犯罪组织的内部人员，所以局外人的身份就决定了线人提供地只是犯罪组织外围情报，并不能获得犯罪组织的犯罪证据。
而卧底侦查人员需要掩藏真实身份，从外部打入犯罪集团内部，从“生人”积极的伪装成“熟人”，甚至进入犯罪集团决策圈进而直接获取犯罪证据。
4、卧底侦查与技术侦查
新修订的《刑事诉讼法》第二编第二章第八节规定了技术侦查措施，统领147条至151条共5个条文，明确了秘密侦查是技术侦查措施的一种。
笔者认为此节混淆了秘密侦查与技术侦查，用下位概念去囊括上位概念，实在缺乏立法智慧。
在实施卧底侦查与技术侦查行为时，侦查对象均处于完全不知情的情况下，理应同属于秘密侦查，但二者的区别也十分明显。
据相关解释，《国家安全法》和《警察法》所规定的“技术侦查”，是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪所采取的，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密录拍、秘搜秘取，邮件检查等秘密地技术手段在内的特殊侦查措施。
所以技术侦查侧重具体的侦查方法，可以表现为电子监听、电子监控、秘密拍照、秘密录像等，这些侦查方法必须借助一定的电子设备才能完成；而卧底侦查是派遣侦查人员打入内部，这种侦查方法依赖人的存在。
另外，技术侦查主要侵犯的是公民的隐私权，而卧底侦查侵犯的是公民自决权。
（四）卧底侦查的特征
1、卧底侦查具有隐蔽性
作为秘密侦查的一种，卧底侦查最显著的特点在于隐蔽性。
首先，表面上要完成对侦查人员身份的隐蔽。
为了完成卧底侦查任务，侦查机关会通过多种方式对卧底侦查人员身份进行隐蔽，以最大程度地接近真实犯罪环境，这些措施通常有制作虚假证件、改变档案、重设人际关系、变更样貌等。
其次，深层次上要完成对侦查意图的隐蔽。
公开的侦查行为一般不需要隐瞒侦查机关的侦查意图，甚至往往还需要人民群众的协助。
例如，现场勘查的目的是查清事实经过，收集犯罪证据；搜查的目的是获取相关犯罪证据，讯问的目的在于获取犯罪行为人的口供；通缉的目的希望全民积极提供犯罪线索与情报。
这些侦查行为的目的一般是先告之侦查目的，这样才会使得侦查行为能够较为顺畅的进行。
但是在实施卧底侦查过程中，从侦查实践的一般来看，只有侦查意图隐蔽工作做得好，卧底侦查的效果才最充分。
这些意图通常包括了解犯罪组织的结构关系、捕获不确定的犯罪人、收集一般侦查难以获取的证据等。
2、卧底侦查具有补充性
我国台湾学者林东茂认为：
如无其他侦查方式可用，或其他侦查方式较无效果，直接涉入犯罪环境当中，提供消息，以便采取刑事追诉上的适当措施。
现代科技日新月异突飞猛进，特别是精密仪器以及电子科技的引入，任何蛛丝马迹都可能成为案件突破口。
然而，科技是把双刃剑，现代犯罪也具有智慧性，高智商犯罪逐年攀升，或者现代犯罪集团化趋势加重、跨国性趋深，一般的侦查活动通常只游离于犯罪组织边缘，很难触及核心利益；一般的侦查活动犹如一剂防疫针，不仅没能消灭有害的社会病毒，反而促使了犯罪组织走向极端隐蔽化。
然而万事万物相生相克，卧底侦查对现代犯罪的隐蔽化具有天然的克星作用。
同时，卧底侦查一些天然的缺陷也导致了其只能作为补充性的侦查手段：
其一，容易
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