建设工程施工合同解除及解除后果若干实务问题研究.docx
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建设工程施工合同解除及解除后果若干实务问题研究
建设工程施工合同解除及解除后果若干实务问题研究
王文杰律师
北京大成律师事务所
一、施工合同解除问题的提出
二、施工合同解除权、解除方式及法律后果
三、实务中常见的解除合同的具体原因
四、解除施工合同的具体步骤
五、解除施工合同的实务操作问题
为什么要选这么一个题目和大家交流，主要是来自工程法律实务。
施工合同的解除不是履行合同的常态，民事案由规定里，也没有“合同解除”这个案由。
但是实践中这种纠纷却不在少数。
尤其是经济下行，诚信缺失，甚至是见利忘义的情况下，毁约率、违约率都是很高的。
通过处理多起纠纷，我发现，施工合同解除纠纷比正常履行后的结算纠纷所涉及的法律问题要复杂得多，所用的时间也更长，这些问题都是发包方和承包方的巨大风险，作为专业的工程律师不得不关注这样一类案件。
其中，解除施工合同前的风险评估，怎样行使解除权？
行使解除权的时机把握，合同该不该解除？
解除后的法律后果？
违约金过高的判断和调整，违约损失范围的确定与估算，在解除施工合同的诉讼中提出哪些诉讼请求，诉讼时效，诉讼管辖等等，都很值得律师深入研究。
四川省高级法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见
川高法〔2016〕149号
出台背景
近年来，受经济下行等宏观经济形势变化的影响，合同解除纠纷案件大幅增长，人民法院审理过程中涉及的疑难、复杂问题凸显。
为进一步提高合同解除纠纷案件审判质量和效率，维护诚信守法、公平有序的市场交易秩序，为新常态下经济社会发展提供有力司法保障，针对合同解除纠纷案件审理中的若干问题，提出以下意见。
背景：
在经济下行，诚信缺失，甚至是见利忘义的情况下，毁约率、违约率都是很高的,合同解除纠纷案件大幅增长。
案由规定：
《最高院民事案由规定》里也没有“合同解除纠纷”这个案由,但是实践中这种纠纷却不在少数。
《合同法》：
也没有单独列一章，包含在第六章合同的权利义务终止
特点：
施工合同解除纠纷比正常履行后的结算纠纷所涉及的法律问题要复杂得多，所用的时间也更长，这些问题都是发包方和承包方的巨大风险，作为专业的工程律师不得不关注这样一类案件。
难点：
解除施工合同前的风险评估，怎样行使解除权？
行使解除权的时机把握，合同该不该解除？
解除后的法律后果？
违约金过高的判断和调整，违约损失范围的确定与估算，在解除施工合同的诉讼中提出哪些诉讼请求，诉讼时效，诉讼管辖等等，都很值得律师深入研究。
四川省高级法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见
北京三中院【审判实务研究】合同解除制度若干疑难法律问题探讨
案例
1、海南案例，一个综合项目，包括酒店、商场、住宅等。
施工方消极怠工，业主欲解除合同，主要涉及施工方拒不撤场。
2、浙江台州房屋租赁合同纠纷仲裁案。
老板租房开歌厅，经济形势好的时候签订，周边环境变化，再赶上强力反腐，经营状况不好，预期支付租金，房东要求解除合同，月租金20几万，违约金700多万，涉及违约金调整问题、仲裁请求问题、释明问题。
3、甘肃案例，政府安居房工程，中标两年后开工，涉及价格调整问题，签订合同时使用的是03定额，开工后双方达成协议，改用09定额调整材料价格，相差1.8亿多。
结算时，审计部门不允许调价。
是否实质性变更？
4、山西太原案例，业主要求施工方全部垫资，到支付点的时候，恶意解除合同。
临近完工，业主跟施工方签了一份补充协议，十几项内容要求7天内完工，只要有一条完不成就可以解除合同。
合同解除权：
合同法规定：
包括约定解除权和法定解除权。
权利归属：
合同法赋予当事人的解除权，只有合同当事人才能行使解除权。
对约定解除权，一般情况下，只有守约方才能行驶。
对于法定解除权，按法律规定行使。
法官、法院没解除权：
法律没有赋予法官、法院合同解除权，法官不能依职权解除合同
合同解除的效力：
根据施工合同的特点，解除的效力只向将来消灭，对已完工程不产生效力。
解除合同是对已完工程进行总结算的前提条件。
也是可能是违约金和违约损失的分界点。
•合同解除的本质：
形成一个新的法律关系
•从诉讼角度来讲：
叫形成之诉。
•一般地说，合同的解除应该具备以下条件：
•1、合同是依法有效成立的合同。
•2、合同尚在履行期。
•3、合同尚未履行或者尚未履行完毕。
•4、因情况发生了变化，当事人双方或者至少有一方不愿再继续履行合同。
合同解除效力的朔及力问题
法院公报：
解除合同后主张违约金不予支持
广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司
房屋买卖合同纠纷案
最高人民法院民事判决书 （2009）民一终字第23号
裁判要旨：
对合同解除后的责任承担问题，桂冠公司诉请泳臣公司返还购房款、双倍返还定金、支付违约金并且赔偿购房款利息损失、办公楼重置费损失。
一审法院认为（广西高院），本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。
最高人民法院裁判摘要如下：
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第九十七条规定：
“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。
溯及力：
《合同法》之规定
《合同法》第九十七条规定：
“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
”
《合同法》第一百零七条规定：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”
《司法解释》第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
《商品房买卖合同示范文本》第七条（买受人逾期付款的违约责任）第1款第
（2）项约定：
逾期超过__日后，出卖人有权解除合同。
出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的__%向出卖人支付违约金。
合同解除权的行使方式的【基础规范】
《合同法》第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
从这一规定可以看出，我国《合同法》采纳：
【解除权人用通知行使解除权，没有规定诉讼或者仲裁方式】
无论是约定解除还是法定解除，只要享有合同解除权的一方行使解除权并通知对方，合同即行解除，无须由法院或者仲裁机构裁决解除合同的效力。
【对方异议，才可以提起诉讼或仲裁】
一方行使解除合同的权利，主张解除合同，而由另一方提出异议，并向人民法院或仲裁机构提出确认之诉的情况下，人民法院或仲裁机构才对合同是否解除进行裁决。
特别强调：
由于该条款使用了“应当”二字，已经明确表明了当事人在行使合同解除权时排除了可以向裁决机构提出诉请的可能。
实务中行使方式：
1、既可以通知送达方式（通知的具体方式没有规定）
也可以直接诉讼或者仲裁，行使解除权
也可以先通知，再提起诉讼或仲裁方式：
诉讼请求不一样：
确认解除或要求裁决解除。
2、按《司法解释》第8、9条规定：
承包人或者发包人具有司法解释规定情形的，发包人或者承包人请求法院解除建设工程施工合同的，法院应予支持。
发包人或者承包人可以直接起诉。
但是发包人行使解除权要有催告程序。
因承包人工期违约，发包人解除合同也要有催告程序。
我的建议：
承包人解除施工合同，先催告，再停工，然后通知解除，再诉讼或仲裁。
承包人解除合同，只要交出工地，是否起诉要看需要。
•《司法解释》并没有创设新的解除权，只是从发包人和承包人角度划分，结合施工合同的具体情况，把法定解除权和约定解除权放在一起，根据施工合同承发包双方的主要义务，使法定约定解除权更加明确清晰。
•【发包人的解除权】第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
•
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的
•
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
•（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
•（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
【承包人的解除权】第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
•
（一）未按约定支付工程价款的；
•
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的
•（三）不履行合同约定的协助义务的。
•除上述解除权外，发包人和承包人还可以在合同中约定其它解除合同的条件，一般情况下，条件成就时，合同解除。
施工合同解除的法律后果：
施工合同解除的溯及力：
解除效力只向将来消灭
（一）司法解释第10条规定：
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
（二）解除施工合同是清理权利义务的重要节点，是工程总结算的终点。
权利义务总清算
从请求权角度
请求权规范：
对合同法第97条的具体化，细化，对接
《司法解释》规定：
解除合同，结算已完总价款，支付违约金，赔偿损失
第十条建设工程施工合同解除后，【已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款】；【已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理】。
【三层意思】
【因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失】。
【法源合同法97、282条】
•施工合同解除的法律后果
•
（一）《合同法》第97条规定：
合同解除后，尚末履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
•
（二）《合同法》第98条规定：
合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
• （三）司法解释第10条规定：
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
• （四）施工合同解除的溯及力：
效力只向将来消灭。
解除施工合同的原因
1、发包人的请求解除
2、承包人的请求解除
3、双方协商一致解除
4、不可抗力下的解除
5、不安抗辩权下的解除
6、情势变更下的解除
7、意外事件
8、特殊情况下，违约方的解除
9、任意解除（随时解除）
10、自动解除
11、实际解除
12、第三人违约导致合同解除
13、暂停施工持续超过多少天（如施工合同范本84天，工程惯例）
14、双方约定的其他解除合同的条件
15、不能进场施工或进场后不能开工，承包方的解除权
16、项目取消导致不能履行合同解除
17、诉讼中，当事人不主张解除合同，法院可否依职权解除合同？
18、不符合约定的质量要求，发包方可否解除合同？
19、发包方不履行协助义务，承包人解除合同？
1、发包人的请求解除权四种情形，包括约定事由和法定事由
基础法律规范：
《合同法》【约定解除权】第九十三条【法定解除权】第九十四条
具体规定：
具体内容举例：
工期、质量、工程款、施工行为、协助义务、法定义务等
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；943【预期违约】【不进场、擅自停工等施工行为】
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；943【工期违约：
总工期，阶段性工期，节点工期等】。
发包人的容忍义务？
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；944【质量不合格，工程未完工，施工过程中。
如已完工无需解除合同，按违约减少工程款】
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
945【违反其他法律规定的】合同法第253条，合同法第287条
1、上述施工合同中最常见的解除权，具体使用时可能还要回到合同法立法本意
2、特点：
前两条弹性大，后两条是刚性的，不需要催告。
发包人行使解除权的案例：
认定违法分包、非法转包
杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1189号民事判决书
本院认为，依据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点：
一、被告对于其承包的桩基工程分包给第三方，是否构成违法分包？
二、被告是否构成非法转包？
关于争议焦点一、被告对于其承包的桩基工程分包给第三方，是否构成违法分包？
根据建筑法律法规的规定，桩基工程不属于劳务分包作业，属于专业分包工程甚为明确，被告的上述主张于法无据。
依据原、被告签订的建设工程施工合同补充协议二的约定，被告的分包行为未取得原告同意且未向原告书面备案，本院因此认定被告的分包行为构成违法分包。
关于争议焦点二、被告是否构成非法转包？
原告认为，被告项目经理始终未能到岗，其他现场管理人员均非被告在册员工，工程实施上被非法转包。
工程开工后，被告委派了以下人员组成现场管理机构：
项目负责人甲、项目经理乙、项目副经理丙、丁，技术负责人戊，桩基负责人己、庚，质检负责人辛、安全负责人壬、安全员癸等。
经查，除了乙之外，上述项目管理人员无一是被告在册员工。
被告在承接总包工程后，并未派驻任何项目管理人员，而是将其合同义务和责任事实上转让给了其他实际施工人，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，被告构成非法转包。
如何认定合同目的无法实现？
；履约能力受怀疑
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
（2014）浙杭民终字第3047号
本案中，恒兴公司诉请要求确认双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议于2013年2月6日解除，故本院依法审查恒兴公司在解除函中所载明的解除事由是否符合法律和合同约定。
经审查，2013年2月4日，恒兴公司向广厦集团发函，认为广厦集团在合同履行过程中，项目经理迟迟不能到岗，造成现场管理混乱、质量问题频发、工程进度缓慢，在恒兴公司多次协调及要求下，项目经理仍不能到岗，前述问题得不到根本性改善，最终导致优展区工程取消，并被相关职能部门勒令停工整改，对广厦集团的履约能力失去信心，施工合同目的无法实现。
广厦集团于2月6日收到该函。
从以上解除事由可以看出，解除的理由主要是管理问题、质量问题及工程进度问题。
关于工程进度对于函中载明的广厦集团项目经理不到岗的情况，恒兴公司曾多次催促广厦集团，要求项目经理到岗，但根据证据表明，直至2013年1月21日广厦集团项目经理仍存在不到岗的情况。
关于质量问题和工程管理问题，2013年1月16日，监理公司以广厦集团对于塔基基坑危险性分部工程未完成施工方案、降水井施工未完成相关报审手续等，向广厦集团发出工程暂停令；次日，杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站以施工单位的施工程序不符合相关文件要求为由，责令项目停止施工。
然广厦集团在此情况下，仍然强行施工。
故广厦集团疏于安全管理，违规操作，施工方案未经审批即进行施工，工程质量存在一定隐患，在被勒令停工后，仍强行施工，情况较为严重。
对此恒兴公司提出的对广厦集团履约能力表示怀疑，合同目的不能实现的理由具有合理性，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，恒兴公司出具的解除函也已于2013年2月6日到达广厦集团。
虽然在2013年3月27日，在杭州市滨江区建筑工程质量监督站的召集下，恒兴公司、广厦集团、监理单位三家相关人员就涉案工程复工事宜进行了协商，但恒兴公司与广厦集团当场并未达成复工协议。
之后广厦集团虽提出复工申请，但监理单位、恒兴公司未予确认。
故在恒兴公司出具了解除函后，恒兴公司与广厦集团并未就复工最终达成一致意见。
广厦集团在二审中主张的恒兴公司在出具解除函后又同意复工的观点缺乏依据，本院不予采信。
恒兴公司要求判决确认双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议于2013年2月6日解除的诉讼请求成立，本院予以支持。
•重庆市第一中级人民法院民事判决书
•（2015）渝一中法民终字第04551号
判决书主文：
关于本案施工合同能否解除的问题。
•案涉项目已经被潼南县委常委会决定取消，且迄今为止，华星学院尚未取得该项目相关的土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。
川建公司与华星学院签订工程施工合同的目的无法实现。
为此，川建公司特诉至法院，请求判决：
1、解除华星学院、华星学院于2012年10月26日签订的协议书及建设工程施工合同。
•一审法院：
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使无法实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。
本案中，根据华星学院于2014年10月29日向川建公司发出《通知函》，华星学院潼南新校区建设项目已被取消，故川建公司无法实现合同目的，其要求解除与川建公司签订的协议书及建设工程施工合同，符合法律规定，一审法院予以支持。
•二审法院：
本案中，根据华星学院于2014年10月29日向川建公司发出《通知函》，华星学院潼南新校区建设项目已被取消，故川建公司以无法实现合同目的，要求解除与川建公司签订的协议书及建设工程施工合同，符合法律规定，本院予以支持。
2、承包人的请求解除权
三种情形：
两项列举，一项概括，包括约定事由和法定事由
【催告义务943：
容忍义务】
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；943【阶段性工程款支付违约，如进度款、工程款构成中的任何一项如文明施工费等。
】
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的【无法保证施工质量】
（三）不履行合同约定的协助义务的。
259【协助义务应是主要债务】
注意：
1、第
（一）条弹性大
2、催告义务和合理期限，承包人的容忍义务
3、问题思考：
没有施工许可证，可否成为发包方解除合同的理由？
法源
《合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。
定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
当承发包双方均违约时，则应根据双方的合同义务、合同履行情况及违约大小来考虑承包商是否有解除权。
【最高院案件】（2012）民一终字第126号
【案情简介】2001年，开发公司与商贸公司签订联建协议，约定前者出资、后者出地，各项规划手续由前者办理、后者协助。
期间，双方以会议纪要方式决定先行开工。
2006年，因工程项目未经规划批准、未取得商品房预售许可证违法预售被相关行政部门处罚。
2007年，项目主体工程完工，开发公司因欠付工程款被施工单位起诉。
2010年，商贸公司以开发公司迟延履行合同义务为由，诉请解除合同。
【法院认为】该案中联建项目的报批手续等，双方均须履行一定的义务，在双方都没有提出证据证明自己已履行相关义务的情况下，双方都应承担相应的责任。
因此发包人和承包人均存在违约事实。
发包人已经履行了大部分的合同义务，双方均存在违约的情况下，如果赋予承包商合同法定解除权，将导致双方利益显著失衡。
因此承包商不享有法定合同解除权。
3、施工合同双方协商一致解除
法律规范：
《合同法》第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。
思考问题：
协商解除合同，达成一致后，还能否要求违约赔偿？
《司法解释》没有规定，实务中常有。
协商一致，属于主动行为，包括双方的明确意思表示，还有根据双方行为、来往文件推定。
本案是单方解除，还是协商解除？
两者的区别
2013年4月21日，甲公司与丙公司正式签订《建设工程施工合同》，约定由丙公司对乙公司施工的未完工程部分进行施工，甲公司负责将乙公司清退出场。
该合同签订后，丙公司于2013年4月26日与乙公司交接了施工现场材料并进场施工。
2013年6月11日，甲公司向丙公司发出《告知函》，内容主要为：
由于甲公司与乙公司矛盾未解决，导致甲公司须终止与丙公司的合作，为了友好的终止协议，请丙公司清算一下合作期的工程实际工作量，甲公司与丙公司结算，待双方结算兑现完毕后，双方所签订的合同宣布终止，工程进度从2013年6月16日终止，如同意请签字回复甲公司。
同年6月15日，丙公司回复：
收悉告知函，我方将尽快安排工程量结算和损失结算，尽快安排退场事宜，工程进度截止2013年6月16日。
2013年7月2日，双方就工程量和工程款结算对账形成会议纪要，内容为：
按丙公司投标报价清单单价及施工量计算出丙公司施工工程量总价款41万元，另加临时设施费、排水费等合计55.6万元；双方核对后有出入另计（以6月18日完成工程量为准）。
后甲公司继续多次致函丙公司要求其退场，但丙公司以工程款、损失、违约金未支付为由拒绝退场。
2013年7月16日，在公安机关介入协调下，丙公司被迫退出施工现场。
后产生诉讼。
丙公司为维护其合法权益，向人民法院提起诉讼，请求判令甲公司立即给付拖欠的工程款55.6万元、违约金50万元，合计105.6万元及利息损失（自2013年8月1日起至判决确定给付之日止，按年利率10%计算）。
（诉讼请求未提解除合同）
法院审理后认为：
关于合同解除的问题。
虽然甲公司的告知函称“待双方结算兑现完毕后，双方所签订的合同宣布终止”，但从双方的意思表示来看，双方对于合同解除并无异议，据此，应认定双方的《承包工程协议》和《建设工程施工合同》已于2013年6月16日解除。
合同解除后，并不影响双方之间的结算和清理条款。
关于合同解除原因的问题。
根据甲公司所发告知函的内容来看，是由于甲公司与乙公司的矛盾未解决，导致甲公司须终止与丙公司的合作，由此可见合同解除是由于甲公司原因造成的。
关于违约金的问题。
基于上述分析，合同解除是甲公司自身原因所致，系单方解除合同，其行为构成违约，应当承担违约责任。
根据《承包工程协议》和《建设工程施工合同》的内容，承包工程协议并不是预约合同，应认定双方之间所签订的关于涉案工程的建设工程施工合同，《承包工程协议》与《建设工程施工合同》互为补充。
丙公司依据《承包工程协议》主张违约责任并无不当。
4、不可抗力下的解除权
法律规范：
谁有解除权？
《合同法》第九十四条第一项：
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
韩世远教授之问：
“《合同法》第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人，这样，是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢？
”
《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
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