BT项目研究第5章.docx

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BT项目研究第5章

第五章BT模式实际应用中的问题解决

第一节重庆市已（或正）实施BT模式项目建设的合规（法）性分析

实施BT模式进行工程项目、特别是基础设施项目的建设，目前依据的法律、法规主要有中华人民共和国《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》，国务院《关于投资体制改革的决定》，建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》、《建设工程项目管理试行办法》，重庆市人民政府《重庆市十五期间投融资体制改革工作意见》、《重庆市政府投资项目管理办法》、《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》等，按照目前重庆市城市建设投资公司实施的BT模式项目建设情况，对其合法性、合规性分析如下：

一、采用BT模式进行工程项目建设的法律法规依据

采用BT模式进行工程项目建设的法律、法规依据如表5-1-1所示。

表5-1-1采用BT模式进行工程项目建设的法律、法规依据表

法律、法规

条（款）

内容摘要

《合同法》（1999年3月15日）

第二百七十二条

发包人可以与总承包人订立建设工程合同

《招标投标法》（1999年8月30日）

第三条

…进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…

《建筑法》（1997年11月1日）

第二十四条

提倡对建筑工程实行总承包，…

第三十四条

工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系

《国务院关于投资体制改革的决定》国发[2004]20号

一、

（二）

…，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权。

二、（五）

放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。

三、（五）

对非经营性政府投资项目加快“代理制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。

三、（六）

引入市场机制，充分发挥政府投资的效益。

各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回报能力的公益性事业和公共基础设施项目建设。

建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（2003年2月13日）

二、

（一）

工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。

三、

（一）

工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。

四、

（一）

…工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。

四、（三）

打破行业界限，允许工程勘察、设计、施工、监理等企业，按照有关规定申请取得其他相应资质。

四、（四）

工程总承包企业可以接受业主委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。

四、（七）

提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。

鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设-转让（BT）、建设-经营-转让（BOT）、建设-拥有-经营（BOO）、建设-拥有-经营-转让（BOOT）等方式组织实施。

建设部《建设工程项目管理试行办法》建市[2004]200号，生效日期：

2004-12-01

第七条

…，施工企业不得在同一工程从事项目管理和工程承包业务。

第十四条

[禁止行为]项目管理企业不得有下列行为：

（一）与受委托项目的施工以及建筑材料、构配件和设备供应企业有隶属关系或其他利害关系；

（二）在受托工程项目中同时承担工程施工任务；…。

建设部《工程建设监理规定》

第十八条

监理单位是建筑市场的主体之一，建设监理是一种高智能的有偿技术服务。

监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系；与被监理单位是监理与被监理关系。

监理单位应按照“公正、独立、自主”的原则，开展工程建设监理工作，公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益。

建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》建设[1996]347号

四

任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。

…

五

施工单位不得以带资承包作为竞争手段来承包工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。

…

《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》渝府发[2003]10号（2003年2月27日起执行）

第二条

所有各级财政预算内外资金和经有权机关批准收费筹集的资金1000万元以上，以及1000万元以下特别重要的政府公益性投资项目（以下简称公益性项目），实行项目建设管理代理制（以下简称代理制）。

第四条

实行代理制的公益性项目，发展计划行政主管部门应当在审批项目建议书或可行性研究报告时予以明确。

第五条

实行代理制的公益性项目，其项目建成后的使用单位在建设期间是被代理人，负责提供建设条件和外部环境，其项目建设管理代理机构（以下简称代理机构）是代理人，受被代理人的委托实施建设管理行为。

第八条

代理机构代表项目单位对项目实施全过程或若干阶段的组织、协调和监督工作，可完成下列工作：

（一）完成或协助完成项目可行性分析、项目策划和项目可行性研究报告；

（二）完成项目各种审批手续；（三）完成或协助招标公司完成勘察、设计、施工、安装、材料、设备采购的招标工作及合同谈判，以项目单位名义签订合同；（四）核查初步设计和施工图设计、工程预算及施工组织方案等；（五）承担工程建设质量、进度、投资及合同的管理，协调参建单位之间的关系；（六）组织竣工验收，协助办理权属登记；（七）项目单位委托的其他工作。

第九条

…。

代理机构不得在自己代理建设管理的项目中，承担勘察、设计、监理、施工等工作。

第十一条

项目单位与中标代理机构，依法签订建设管理代理合同并报市发展计划行政主管部门、市建设行政部门和市财政部门等有关行政部门备案。

第十四条

实行代理制的项目，项目单位应当在发展计划行政主管部门、建设行政部门和财政部门和有关行政部门的指导下，招标聘请监理公司对建设项目进行独立的监理，监理费用由财政部门直接拨付给监理公司。

建设行政部门应当加强对监理公司的管理。

第十六条

建设管理代理费由项目单位按照代理合同的约定支付。

代理费经财政部门和发展计划主管部门审定后，计入项目总投资。

第二十条

代理机构对建设项目因设计不当造成的超概，承担合同约定的连带责任。

…代理机构负责人及其项目部负责人对建设项目实行终身负责制。

《重庆市政府投资项目管理办法》市政府令第161号（2004年1月1日起执行）

第二条

本办法所称政府投资项目，是指使用财政性资金，以及用财政性资金作为还款来源或还款担保的借贷性资金投资建设的基础性和公益性项目。

第七条

政府投资项目由建设单位或项目法人或法人筹备组（以下简称项目单位）向市发展改革主管部门提出立项申请。

第二十一条

项目单位应当依法办理规划、用地、建管等手续，…依法委托设计单位设计施工图，禁止“边勘察、边设计、边施工”。

第二十五条

政府投资项目应当依法实行工程监理制。

监理单位应当具备相应资质，并不得与被监理工程的施工、设备材料供应单位有隶属关系或其他利害关系。

政府投资项目的监理费由市财政部门直接拨付。

第三十六条

项目单位在政府投资项目管理中有下列行为之一的，责令限期整改，并依法追究项目单位直接负责的主管人员和其他责任人员的责任；情节严重的，有关行政管理部门5年内不得允许其负责政府投资项目的管理工作：

（一）未按基本建设程序完善相关手续擅自开工的；

（二）未经批准擅自提高建设标准、扩大用地及建设规模、增加建设内容的；（三）未依法实行招标的；（四）未依法签订合同或实行工程监理制的；（五）未按规定组织竣工验收或验收不合格投入使用的；（六）未办理所有权登记的；（七）违反本办法第三十四条第二款规定的；（八）其他严重违反本办法和有关法律、法规规定的行为。

重庆市《重庆市十五期间投融资体制改革工作意见》（2002年7月17日）

一

…建立投资主体自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、政府宏观调控有力的新型投融资体系。

…“谁投资、谁决策、谁受益、谁担风险”。

二、（四）

强化政府投资项目的月约束机制，实行专业化管理，提高建设效率，降低建设成本，在已经试点的基础上，总结经验，完善措施，加快推行政府投资项目建设管理代理制。

更有效地提高投资效益，控制投资成本，按照国际通行规则，在有条件的投资项目中积极推行项目总承包制。

盘活存量资产，吸引社会投资，在有一定现金流支撑的基础设施和公益设施项目中，积极推行多种形式的经营权或收益权有偿转让方式。

三、

（一）

政府投资主体是负责政府资产保值增值，有效管理政府资产，发挥政府对公益性、基础性项目投资骨干作用的政府全资的大型国有企业。

市城市建设投资公司逐步发展成为以城市桥梁道路建设为特色的政府投资主体。

要抓紧把历年市政府对城市桥梁道路建设投入所形成的资产，全部授权城市建设投资公司经营管理，进一步明确其政府出资人的地位和作用，理顺产权关系。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（法释[2004]14号）

第六条

当事人对垫资和垫资利息约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。

（研究者注：

从保护当事人权益出发，该条从司法审判实践角度认可了已发生的承包人垫资施工）

由表5-5-1可见，从法律法规的规定来看，直接提及BT模式的仅有建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中的四、（七）款；《国务院关于投资体制改革的决定》放宽了社会资本的投资领域，允许社会资本进入政府投资项目；中华人民共和国《建筑法》、建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中，提倡对建筑工程进行总承包；《国务院关于投资体制改革的决定》、《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》对政府投资项目推行代理制作了规定；建设部《建设工程项目管理试行办法》对项目管理作了规定；《重庆市政府投资项目管理办法》对重庆市政府投资项目的管理作了具体规定；建设部、国家计委建设[1996]347号文曾经严格禁止承包人带资承包工程；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条，该条则从保护当事人的权益出发，从司法审判实践角度认可了已发生的承包人垫资施工。

因此对于采用BT模式进行项目建设来说，从投融资的角度来讲，是完全符合有关法律法规规定的；从项目建设管理的角度来讲，则需要进一步规范BT模式项目建设参与各方的管理行为和管理方式，使之符合国家和地方政府现行法律法规的规定。

在BT模式项目建设管理中，必须实行招投标制、承包合同制、工程监理制；推行采用工程总承包方式进行项目建设，推行采用“代理制”或由专业化的工程项目管理企业来进行项目管理。

无论采用那种承包方式和管理方式，BT模式项目建设参与各方必须遵守现行国家和地方政府有关工程建设法律法规的规定，在建设程序上、建设行为上不违规（法）。

二、重庆市已（或正）实施的BT模式项目建设的合规（法）性分析

重庆市已（或正）实施的BT模式项目建设的合规（法）性分析如表5-1-2所示。

表5-1-2重庆市已（或正）实施的BT模式项目建设的合规（法）性分析表

项目名称

投融资

招投标

承包方式

合同制

监理制

项目管理

建设程序、行政管理

重庆菜园坝大桥BT1标段工程

基本

合规

基本

合规

类似于施工总承包

投资方内部施工合同不完善

合规

不合规

北引桥、菜立交手续不完善

重庆菜园坝大桥BT2标段工程

合规

合规

仅投融资

合规

合规

合规

手续基本完善（合规）

重庆石板坡正桥加宽工程

基本

合规

基本

合规

设计、施工总承包

投资方内部合同不完善

合规

不合规

国土、质监、施工许可证手续不完善

重庆朝天门大桥工程

基本

合规

基本

合规

建设总承包

投资方内部合同不完善

合规

不合规

基本完善（有的为临时许可）

重庆鱼洞大桥工程

基本

合规

合规

建设总承包

投资方内部合同不完善

合规

不合规

手续不完善

经开区金山大道

基本

合规

合规

施工承包

合规

合规

合规

合规

经开区B14道路及排水工程

合规

合规

仅投融资

合规

合规

合规

合规

表5-1-2中，

（1）对于投融资栏的基本合规来讲，由于其实施的BT模式项目基本上是属于垫资（投融资）总承包或垫资施工承包，由于目前对于垫资施工在法规上并没有公开允许，只是在司法实践中对已实施的项目予以了认可；但从投融资的角度来看，只要能够筹集到项目建设的资金，不管是属于什么类型的企业或单位，都是合规的；因此归为基本合规；对于合规的两个项目，BT项目投资方仅进行融资并投入资金于项目建设（施工）中，并对项目进行管理，这是符合有关法律法规的规定的。

（2）对于招投标的执行情况来看，实施的BT模式项目中的BT投资方选择基本上都采用了招投标方式，菜园坝大桥BT第1标段由于客观原因用施工中标单位通过谈判来作为的BT投资单位，因此认为其基本合规。

（3）对于承包方式来讲，重庆石板坡长江大桥正桥加宽工程、重庆朝天门长江大桥工程、重庆鱼洞长江大桥工程为BT模式投资建设总承包（包括设计、施工、项目管理）；重庆菜园坝大桥BT1标段工程类似于施工总承包；经开区金山大道为施工承包；重庆菜园坝大桥BT2标段、经开区B14道路及排水工程的BT投资单位仅投融资和进行项目管理，不承担施工。

（4）施工合同不完善是指BT项目投资单位或其组建的BT项目公司，与具体的施工方（即使是BT投资单位的下属单位）、项目管理方的合同不完善。

（5）对监理制来讲，所有BT模式项目都实行了监理制，即使在对项目监理组织的管理上存在问题，其问题应归结为项目管理问题，而认为项目采用的监理制是合规的。

（6）项目管理栏，大部分BT模式项目在项目管理上是不合规的，主要与①《建筑法》第三十四条：

“…工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系”；②建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》四、（四）款：

“工程总承包企业可以接受业主委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系”；③建设部《建设工程项目管理试行办法》第七条：

“施工企业不得在同一工程项目从事项目管理和工程承包业务”；④《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》第九条：

“代理机构不得在自己代理建设管理的项目中，承担勘察、设计、监理、施工等工作”；第十四条：

“招标聘请监理公司对建设项目进行独立的监理，监理费用由财政部门直接拨付给监理公司”；⑤《重庆市政府投资项目管理办法》第二十五条：

“政府投资项目应当依法实行工程监理制。

监理单位应当具备相应资质，并不得与被监理工程的施工、设备材料供应单位有隶属关系或其他利害关系。

政府投资项目的监理费由市财政部门直接拨付。

”的规定有差距。

其差距主要体现在①BT模式项目投资单位既是项目管理者，也是施工承包人或与施工承包人存在隶属关系或其他利害关系；②项目监理纳入BT项目投资单位设立的项目公司（即项目管理者）管理并由其支付费用，使监理者与被监理者产生了利害关系。

这将可能影响监理的独立性和公正性。

因此认为在项目管理上是不合规的。

在表5-1-2中项目管理合规的菜园坝大桥BT2标段工程，其施工承包单位、监理单位与BT投资单位及组建的“BT项目公司”没有隶属关系或其他利害关系，因此合规；经开区金山大道类似于施工单位垫资承包，在管理上与没有实行BT模式的项目建设管理相同，因此合规；经开区B14道路及排水工程的情况与菜园坝大桥BT2标段工程相同，因此合规。

（6）建设程序及行政管理方面，不合规的主要表现是在遵守国家规定的建设程序方面有偏差，如：

BT模式项目的工程报建、施工许可、施工图审查、概算调整等方面，有的没有作，有的没有及时作；有的项目边设计边施工。

经开区实施的BT模式项目建设手续基本完善，其原因在于①其BT模式项目是属于经开区管委会（相当于一级政府）直接授权实施的，经开区管委会下属建设行政主管部门除对项目建设的监督外，在办理有关项目建设手续方面对BT模式项目也给予了一定方便；②要随时应对有关部门对项目建设情况的检查，不遵守有关建设程序不行；③项目规模相对较小、投资额相对较少；④工程的复杂程度、难易程度相对较低；⑤工程项目管理相对简单一些。

而重庆城市建设投资公司实施的BT模式项目有关建设手续属重庆市建设行政主管部门管理，市政府不可能为此出面予以干予，加上在BT模式项目实施中也的确存在一些与现行法律法规相悖的地方，因此有关建设管理手续办理起来就相对困难一些；有的项目急于开工、边设计边施工，对项目的复杂性、困难性估计不足；实施的BT项目均为大型、特大型项目，投资额极大，BT投资单位选择较困难；项目建设参与单位多，管理复杂。

如此等等，导致了在项目建设程序行政管理方面手续的不完善。

第二节当前实施的BT模式的缺陷分析

从本质上讲，BT模式项目建设与通常的项目建设相比只是一种投融资方式的改变，即在项目建设期间由原建设单位（项目单位、BT项目主办方）自己融资变为由BT项目投资单位融资，由原建设单位（项目单位）自己管理建设期间资金的投入变为由BT项目投资单位来管理建设期间资金的投入。

项目建设投融资方式的改变必然会引起项目建设管理方面的一些变化，即原建设单位（项目单位、BT项目主办方）的管理职能要部分转移给BT项目投资单位。

对于项目建设来讲，由于BT模式属于一种新的投融资-建设管理模式，因此在对BT模式的认识上、在BT模式项目建设的具体运作上还存在一些不足或缺陷。

一、投融资方面的缺陷

投融资方面的缺陷主要表现在以下几方面：

1.融资面不宽、融资渠道狭窄

采用BT模式进行项目建设，主要目的是利用社会资本来进行基础设施、公用事业等领域的项目的建设。

但从目前BT模式项目的融资情况来看，其建设资金很少由资本市场取得，金融业（银行）也很少直接向项目投入资金（即银行作为BT项目直接投资者），国内资金雄厚、融资能力强的其他行业（或企业）也很少参与BT项目投资方的竞标，而参与竞标的大多为施工企业；这就导致了BT模式项目融资面不宽，在融资渠道上单一；由于大多数施工企业的财务状况并不乐观，资本也不雄厚，企业融资较为困难，只能采用项目融资；由于国内资本市场不发育，从资本市场难以取得项目建设所需资金，因此其融资只有靠向银行借款，因此其融资渠道狭窄、单一。

2.信用体系缺失导致融资困难

在信用体系方面的缺失导致社会信用的普遍下降，主要表现在BT项目融资中银行只相信政府而不相信企业——相信政府不会破产而企业有可能破产。

例如经开区有的BT项目贷款协议中管委会（一级政府）要作为贷款四方协议中的一方，重庆城投公司有的BT模式项目贷款中需要市政府承诺接收项目（政府隐性担保）而不接受重庆城投公司承诺接收项目就是例证。

这导致了BT项目投资单位融资困难。

3.BT项目投资回报无政策保障

BOT（建设-经营-移交）项目,在政府的特许经营协议中确定了经营期限，项目投资者可以通过经营期的经营活动回收投资并保证获得一定合理投资回报。

但在BT模式项目中，虽然也可看作是政府特许，但由于一旦项目建好就要移交给BT项目主办方（项目单位），项目只有建设期而没有经营期，投资者的投资，除去资金成本（即银行贷款利息）后没有合理的投资回报；在国家或地方现行有关工程造价的计算规定上，也没有涉及单纯建设期间的投资回报问题，而只考虑了项目建设期利息。

由于没有投资回报的保证，因此社会资本就不会进入BT项目的投资领域。

之所以施工企业在BT模式项目中愿意作为BT投资者进入，主要基于以下四方面原因：

（1）在建筑市场竞争异常激烈的情况下，通过作为BT项目投资者这种方式可以承揽到工程并进行施工；并且这些工程常常是大型、特大型工程，可以将投资回报当作为承揽工程的成本看待。

（2）虽然除却资金成本没有投资回报，但可以通过以后的施工超额获利（在竞争情况下的施工利润和BT项目的施工利润差）来补偿。

实际上，按照现在所签的一些BT模式项目建设合同（或总承包合同），对工程价款的确定留有一定“活口”，这将为BT投资方通过施工超额获利来补偿投资回报留有一定余地。

（3）用管理费来补偿未取得的投资回报。

BT模式项目建设中的项目管理责任，由项目主办方（项目单位）转移到BT项目投资方，项目概（预）算中的建设单位管理费则通常采用BT项目主办方（项目单位）与BT项目投资方分成来处理的。

BT项目投资方抱有可用管理费的节余来补偿未取得的投资回报的愿望（实际结果可能恰恰相反，由于管理层次的增加、施工单位对建设项目管理经验的欠缺，将导致BT项目投资方实际支出的管理费可能超过分成的建设单位管理费）。

（4）通过二次招标的价格差来取得投资回报。

BT项目投融资单位即使不进行施工，但一般也会进行项目建设管理。

通常，项目建设中对施工单位的选择要通过招投标进行；在建筑市场竞争异常激烈的情况下，市场竞争机制的引入将导致施工合同中工程细目单价的降低，其价差有的甚为可观，这是不参与施工的BT投资单位获得投资回报的一条有效途径。

实际上，无论BT项目投资者采用那种途径——不管是“隐式”的手段或是“显式”的方式来获得项目建设期间的投资回报，最终都势必导致项目投资额的增加。

因此，从政策层面上来讲，单纯对BT模式项目的投资额，应增加项目建设期间合理的投资回报和项目管理层次增加（增加了BT项目投资单位的管理）而产生的管理费增加部分，这是BT模式健康发展在经济政策上的保证；否则，就不可能有规范化的BT模式。

二、合同方面的缺陷

重庆市城市建设投资公司与BT项目投资单位所签的《BT模式投资建设合同》或《BT模式投资建设总承包合同》，实际上是集项目投融资、项目建设管理（即项目代建）、工程设计、工程施工多个合同为一体的综合性合同。

由于在《BT模式投资建设合同》或《BT模式投资建设总承包合同》中不可能将有关项目投融资、项目建设管理、工程设计、工程施工等多方面的问题全部涵盖、具体表述，达到内容完善、细节具体的地步，因此会存在缺陷就不言而喻。

《BT模式投资建设合同》或〈BT模式投资建设总承包合同〉的主要缺陷有：

（1）合同主体划分不清晰。

如，谁是项目投融资主体、谁是项目施工主体、谁是项目管理（或项目代建）主体难以分清、有所混淆，这将导致管理权力不明、责任不清。

重庆城投公司目前实施的BT项目，如重庆菜园坝长江大桥、石板坡长江大桥正桥加宽工程、朝天门长江大桥、渔洞长江大桥，其BT项目投资单位均是施工单位，且均参与了本BT项目的施工；而在BT投资合同中，重庆城投公司均将本BT项目建设管理权委托给了BT投资单位（亦即施工单位），这是与建设部《建设工程项目管理试