司法考试法理学讲义.docx

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司法考试法理学讲义

内容串讲

　　【例题·不定项】孙某与李某在签订的批发盗版光盘的合同中规定：

孙某应于2004年10月1日前交付李某高清格式盗版影视剧6万张，李某支付人民币12万元。

孙某于2004年8月21日按照约定交付货物，李某于2004年9月将货款支付孙某。

因该批光盘有一半以上复制了北京鹏辉影业公司享有知识产权的影视作品，鹏辉公司得知消息后，将孙、李二人告至法院。

法院审理后确认孙、李两被告侵权成立，应向鹏辉公司支付赔偿金6万元。

关于本案，下列说法正确的是？

（　）

　　A.孙某与李某之间存在合同法律关系

　　B.孙某和李某之间的合同合法有效，法院的判决是错误的

　　C.合同法律关系主要体现孙某和李某的意志

　　D.孙某与李某签订的合同中约定的乃是法律所承认的“权利”和“义务”

　　E.本案中的法律关系主体仅有孙某、李某和鹏辉公司

　　F.本案中，李某与鹏辉公司之间不存在法律关系

　　G.孙、李某与鹏辉公司之间的损害赔偿关系属于法律关系

　　H.在损害赔偿法律关系中，法律权利和法律义务都是绝对的

　　I.本案中的损害赔偿法律关系属于调整性法律关系，也是平权性法律关系

　　J.鹏辉公司起诉形成的诉讼法律关系属于第一性法律关系

　　K.鹏辉公司和李某之间的权利义务是不一致的

『正确答案』G

『答案解析』本题考核法律关系。

　　选项A、B错误。

法律关系具有合法性，孙某与李某间的合同关系不具有合法性，因此不存在合同法律关系。

　　选项C错误。

法律关系主要体现国家意志，而非孙某和李某的意志。

　　选项D错误。

孙某与李某签订的买卖合同不具有合法性，合同中约定的是法律不予承认的“权利”和“义务”。

　　选项E错误。

法院对鹏辉公司诉孙某、李某案件进行了审理，因此法院也是法律关系的主体。

　　选项F错误，选项G正确。

李某、孙某与鹏辉公司之间存在侵权法律关系、损害赔偿法律关系。

　　选项H错误。

在损害赔偿法律关系中，法律权利和法律义务是相对的。

　　选项I错误。

调整性法律关系基于合法行为而产生，不需要适用法律制裁。

保护性法律关系因违法行为而产生，旨在恢复被破坏的秩序。

因此本案中的损害赔偿法律关系属于保护性法律关系。

　　选项J错误。

诉讼法律关系为第二性法律关系，实体法律关系为第一性法律关系。

　　选项K错误。

依据平等主体之间权利、义务相一致原则，鹏辉公司和李某之间的权利义务是相一致的。

　　【例题·多选题】关于法的实施，下列说法不正确的是？

（　）

　　A.对特定时间段内的特定国家的法律人来说，正当性具有初始的优先性

　　B.外部证成是对法律推理的大前提的合理性的证成，内部证成是对小前提的证明

　　C.外部证成与内部证成无关

　　D.外部证成保证的是推理规则的有效性

　　E.司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动

　　F.执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人

　　G.执法具有主动性，司法和守法具有被动性

　　H.法的适用要么强调法的安定性的维护，要么重视合目的性要求

　　I.在个案的司法裁判中，法院进行法律推理，但未必一定对案件事实与规范之间的关系进行证成

　　J.外部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动

　　K.案件事实可作为演绎推理的大前提

『正确答案』ABCDEFGHIJK

『答案解析』本题考核法的实施。

　　选项A说法错误。

对特定时间段内的特定国家的法律人来说，可预测性具有初始的优先性。

　　选项B、C、D说法错误。

外部证成保证推理前提是合理的、正当的，内部征成保证结论和推理规则是可靠的，外部证成必然涉及内部证成。

　　选项E说法错误。

行政是行政机关以国家名义对社会进行全面管理的活动。

司法是司法机关进行个案判断的活动。

　　选项F说法错误。

执法的主体是国家行政机关及其公职人员。

　　选项G说法错误。

执法具有主动性，司法具有被动型。

守法不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律。

　　选项H说法错误。

法的适用应同时兼顾法的安定性和法的合目的性。

　　选项I说法错误。

只要有法院判决，就一定有法律证成、法律推理、法律解释和价值判断。

　　选项J说法错误。

内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动。

　　选项K说法错误。

法律规范可以作为演绎推理的大前提，案件事实可以作为演绎推理的小前提。

　　【例题·多选题】关于法与宗教，下列哪些说法是不正确的？

（　）

　　A.从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序，宗教容忍观有利于减少诉讼

　　B.宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性，宗教提倡与人为善、容忍精神等，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为

　　C.宗教对于超自然的崇拜、各种精神祭祀等，均使法律蒙上了神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力

　　D.由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现

　　E.许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求，部分教义被法律吸收后，成为立法的基本精神

　　F.在政教分离的伊斯兰国家，教会有时也行使司法权，有的法官也是教会权威人士

　　G.在政教分离的国家里，法对宗教的影响是双向的：

法既可以作为国教的工具和护卫者，也可以作为异教的破坏力量

　　H.宗教改革和资产阶级革命胜利以后，法才真正开始保障公民的宗教信仰自由

　　I.宗教信仰自由问题最早出现在宪法性文件上，是1787年的美国宪法

　　J.我国是一个多民族的国家，宗教问题往往同民族问题相联系

　　K.只有贯彻宗教信仰自由政策，才能处理好民族问题，加强民族团结

『正确答案』FGI

『答案解析』本题考核法与宗教。

　　选项A说法正确。

宗教对法的影响表现在诉讼审判方式上，宗教宣誓有助于简化审判程序，宗教容忍关有助于减少诉讼。

　　选项B说法正确。

宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性，宗教提倡与人为善、容忍精神等，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。

　　选项C说法正确。

宗教对于超自然的崇拜、各种精神祭祀等，均使法律蒙上了神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力。

　　选项D说法正确。

宗教对法律消极的影响变现在由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。

　　选项E说法正确。

许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求，部分教义被法律吸收后，成为立法的基本精神。

　　选项F说法错误。

伊斯兰国家为政教合一的国家，教会行使司法权，所有法官都是教会权威人士。

　　选项G说法错误。

在政教分离的国家里，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。

在政教合一的国家里，法对宗教的影响是双向的，法既可以作为国教的工具和护卫者，也可以作为异教的破坏力量。

　　选项H说法正确。

宗教改革和资产阶级革命胜利以后，法才真正开始保障公民的宗教信仰自由。

　　选项I说法错误。

宗教自由问题最早出现在宪法性文件上，是1776年美国弗吉尼亚州的权利宣言。

　　选项J、K说法正确。

我国是一个多民族的国家，宗教问题往往同民族问题相联系。

只有贯彻宗教信仰自由政策，才能处理好民族问题，加强民族团结只有贯彻宗教信仰自由政策，才能处理好民族问题，加强民族团结。

　　【例题·多选题】关于法与政治，下列说法不正确的是？

（　）

　　A.每一具体的法律都有相应的政治内容，都反映某种政治要求

　　B.法律在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法

　　C.在集权型权力结构中，权力的配置和行使皆须以法为依据

　　D.法将利益和价值物的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来，具有形式上的正统性

　　E.政党政策强制实施的范围虽然仅限于党的组织和成员，但在法治国家，不允许其有不对社会公开的内容存在

　　F.政党政策不具有法的那种明确、具体的规范形式，更多具有纲领性、原则性和方向性

　　G.法的实施与国家强制相关，是有组织、专门化和程序化的；政党政策以党的纪律保障实施，其实施一般不与国家强制相关

　　H.法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的，具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域；而政党政策调整的社会关系和领域比法律要窄的多

　　I.政策可以朝令夕改，应形势变化作出较为迅速的反应和调整

　　J.近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调

　　K.法以实质合理性和程序设置为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的

『正确答案』ACEHIK

『答案解析』本题考核法与政治。

　　选项A说法错误。

由于政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治。

政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影响法的发展变化。

但是法具有相对独立性，法在反映一定的政治要求时必须同时满足法自身特有属性的要求。

因此不能说每一具体的法律都有相应的政治内容，都反映某种政治要求。

　　选项B说法正确。

法与政治的相互关系中，法律在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法。

　　选项C说法错误。

在分权型权力结构中，权力的配置和行使皆须以法为依据。

　　选项D说法正确。

政治的基本功能是把不同的利益交融和冲突集中上升为政治关系，对社会资源和社会价值进行权威性分配和整合。

法这种分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的正统性。

　　选项E说法错误。

领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党的意志，实施范围限于党的组织和成员，允许有不对社会公开的内容存在。

　　选项F说法正确。

政党政策表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具有纲领性、原则性和方向性。

　　选项G说法正确。

法的实施与国家强制相关，且是有组织、专门化和程序化的实施机制。

政党政策以党的纪律保障实施，其实施与国家强制无关，除非它已转化为法律。

　　选项H说法错误。

法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的，具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域。

政党政策调整的社会关系和领域比法律为广，对党的组织和党的成员的要求也比法的要求为高。

　　选项I说法错误。

政党政策可根据形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性约束不如法律严格和专门化。

即使如此也不可以朝令夕改。

　　选项J说法正确。

近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。

法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。

　　选项K说法错误。

法以程序合理性为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的。

　　【例题·多选题】《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：

本解释所称的“虚假恐怖信息”，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。

对此，下列说法正确的有哪些？

（　）

　　A.该解释属于非规范法律文件

　　B.该条款属于规范性条文

　　C.该条款规定明确具体，属于法律规则

　　D.该解释属于法的非正式渊源

　　E.该解释是学理解释，但不是任意解释

　　F.该解释和法律具有同等效力

　　G.在司法实践中，该解释所采用的是解释方法一般可以优先适用

　　H.该解释与最高人民检察院所做解释存在原则性分歧的，以最高人民检察院的解释为准

　　I.该条款本身明确具体，不再需要解释

　　J.该司法解释对有关主体具有普遍性

　　K.该司法解释属于最高法院的裁判文书

　　L.该条款属于技术规范

『正确答案』GJ

『答案解析』本题考核法律解释。

　　选项A错误。

规范性法文件，调整对象不特定，可以反复适用。

非规范性法文件，调整对象特定，不可以反复适用。

该解释针对不特定对象，属于规范性法律文件。

　　选项B、C错误。

非规范性条文不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容，包括术语界定、公布机关和时间、生效日期等。

规范性条文为直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。

该条款为术语界定，属于非规范性条文。

　　选项D错误。

该解释为司法解释，属于法的正式渊源。

　　选项E错误。

该解释为司法解释，属于正式解释、法定解释、有权解释。

非正式解释包括学理解释、无权解释、任意解释。

　　选项F错误。

该解释为最高人民法院司法解释，效力低于法律。

　　选项G正确。

各种解释方法之间没有固定的优先位序，但文义解释优先于其他解释方法。

　　选项H错误。

该解释与最高人民检察院所做解释效力位阶相同，二者存在原则性分歧的，由全国人大成为会作出解释或决定。

　　选项I错误。

只要有法院判决，就一定有法律证成、法律推理、法律解释和价值判断。

　　选项J正确。

该司法解释为规范性法文件，因此对有关主体具有普遍性效力。

　　选项K错误。

最高法院的裁判文书为非规范性法文件。

　　选项L错误。

社会规范调整人与人之间的关系，技术规范调整人与自然的关系，自然法则调整自然与自然之间的关系，由自然力保证实施。

该条款调整人与人之间的关系，因此属于社会规范。

　【例题·多选题】国务院和中央军委联合制定的《军人抚恤优待条例》第36条规定：

“现役军人凭有效证件、残疾军人凭《中华人民共和国残疾军人证》优先购票乘坐境内运行的火车、轮船、长途公共汽车以及民航班机；残疾军人享受减收正常票价50%的优待。

现役军人凭有效证件乘坐市内公共汽车、电车和轨道交通工具享受优待，具体办法由有关城市人民政府规定。

”针对该条，下列说法正确的有哪些？

（　）

　　A.从法的价值的角度分析，该规定的主要目的在于实现法的自由价值

　　B.该条款很明显对交通运输合同的当事人的缔约自由进行了限制

　　C.该条款所保障的价值是法的最高价值

　　D.该条款所保障的价值是衡量法的善恶的唯一标准

　　E.该条款很明显赋予了现役军人、残疾军人以特权

　　F.立法者在制定该条款时，很明显运用了价值位阶原则对价值冲突进行了处理

　　G.该条款的规定属于法律原则

　　H.该条款的适用着眼于共性

　　I.该条款整体属于确定性规则

『正确答案』BFH

『答案解析』本题考核法的价值、法律规则。

　　选项A错误。

该规定的内容主要是针对特殊群体予以优待，主要目的在于实现法的正义价值。

　　选项B正确。

该条款在运输合同中对特殊群体予以优待，因此很明显对交通运输合同的当事人的缔约自由进行了限制。

　　选项C错误。

自由价值是法的最本质、最高价值。

　　选项D错误。

自由或正义不是衡量法的真假和进步与否、法的善恶的唯一标准。

　　选项E错误。

该条款只是给予了现役军人、残疾军人以优待，并非赋予特权。

　　选项F正确。

立法者在制定该条款时，很明显运用了价值位阶原则对价值冲突进行了处理，优先保障了现役军人和残疾军人的利益。

　　选项G错误。

法律规则是以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。

法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。

该条款明确具体，因此属于法律规则。

　　选项H正确。

法律规则着眼于共性，目的是削弱自由裁量。

法律原则既关心共性，也关心个别性。

　　选项I错误。

确定性规则内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

委任性规则内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

该条款规定“具体办法由有关城市人民政府规定”，因此属于委任性规则。

　　【例题·多选题】关于法的概念，下列说法不正确的是？

（　）

　　A.围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系问题

　　B.非实证主义强调法与道德本质上没有必然联系

　　C.所有非实证主义法学都要求内容的正确性

　　D.近现代立法者中，既有持“恶法亦法”的非实证主义法学派立场者，也有持“恶法非法”的实证主义法学派立场者

『正确答案』BD

『答案解析』本题考核法定概念。

　　选项A说法正确。

关于法的概念的争论分为实证主义与非实证主义，二者争论的中心问题是关于法与道德之间的关系问题。

　　选项B说法错误。

实证主义认为法与道德本质上不存在必然联系，主张恶法亦法。

　　选项C说法正确。

非实证主义主张法与道德相互联结，要求内容的正确性。

　　选项D说法错误。

实证主义主张恶法亦法，非实证主义主张恶法非法。

。

　　【例题·多选题】下列哪些选项体现了法律的可诉性特征？

（　）

　　A.法国国会制定《法国民法典》

　　B.甲公司和乙公司将双方之间的合同纠纷提交仲裁机关仲裁

　　C.因房屋被拆，公民车某依法向法院寻求救济

　　D.在韩国MERS期间，疑似患者金某被强制隔离

『正确答案』BC

『答案解析』本题考核法律的可诉性特征。

可诉性的判断标志为有诉讼和仲裁、有争议解决、权利救济。

立法行为与强制性不能体现法律的可诉性。

　　【例题·单选题】《合同法》第93条第1款规定：

“当事人协商一致，可以解除合同。

”《继承法》第28条规定：

“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

”根据法的作用的相关知识，下列说法正确的是？

（　）

　　A.前者属于规范性指引，后者属于个别性指引

　　B.前者属于确定的指引，后者属于不确定的指引

　　C.前者属于有选择的指引，后者属于确定的指引

　　D.前者对合同当事人均具有指引作用，后者只对胎儿具有指引作用

『正确答案』C

『答案解析』本题考核法的作用。

　　选项A错误。

规范性指引针对的是一般的规则，个别性指引针对的是一个具体的解释。

二者都是一般的规则，因此都属于规范性指引。

　　选项B错误，选项C正确。

设置法律义务的为确定的指引。

宣告法律权利的为不确定的指引、选择的指引。

因此《合同法》第93条第1款规定为不确定的指引、选择的指引，《继承法》第28条规定为确定的指引。

　　选项D错误。

《继承法》第28条规定对相关继承人都具有指引作用。

　　【例题·单选题】中国现行《刑法》规定：

“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”对于解决正当防卫过程中相关法律价值的冲突，该条款遵循的是下列哪一原则？

（　）

　　A.价值位阶原则　　B.个案平衡原则

　　C.比例原则　　　　D.自由裁量原则

『正确答案』A

『答案解析』本题考核法的价值。

价值位阶原则是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的的价值优于在后的价值。

比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。

　　【例题·多选题】《宪法》第25条规定：

“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。

”

（1）对此条文，下列说法不正确的是（　）。

　　A.该条属于义务性规则

　　B.该条属于确定性规则

　　C.该条属于强行性规则

　　D.该条属于第一性规则

『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考核法律原则。

政策性原则是指一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。

判断政策的技术：

主语是国家，谓语动词是“推进、协调、改善、促进、发展、完善、保障”等。

（2）对于这一条文，下列判断不正确的有（　）。

　　A.该条文体现了国家政策的要求，其适用可以弥补法律规则的漏洞

　　B.该规定以“全有或全无”的方式应用于个案

　　C.该规定在适用时既关注共性，也关注个别性

　　D.在具体案件中，可以优先适用这一条文

『正确答案』BD

『答案解析』本题考核法律原则。

　　选项A正确。

政策性原则体现了国家政策的要求，其适用可以弥补法律规则的漏洞。

　　选项B错误。

法律规则以全有或全无的方式应用于个案，法律原则以衡量的方式应用于个案。

　　选项C正确。

法律原则在适用时既关注共性也关注个性。

　　选项D错误。

在具体的案件中，法律规则优先于法律原则。

　　【例题·多选题】根据《立法法》，一般而言，下列哪些事项只能制定法律？

（　）

　　A.人民法院、人民检察院的产生、组织和职权

　　B.教育、科学、文化、卫生、体育制度

　　C.对国有财产的征收和征用

　　D.税种的设立、税率的确定、税收征收管理等税收基本制度

『正确答案』AD

『答案解析』本题考核法律保留。

　　《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

　　第9条规定，本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

　　【例题·多选题】根据法理学中法的渊源的有关知识判断，下列陈述不正确的是？

（　）

　　A.基本法律由国家主席签署主席令加以公布，非基本法律由全国人大常委会委员长加以公布

　　B.当代中国法的非正式渊源只包括习惯、判例和政策三种

　　C.作为规范性法文件，最高法的裁判文书具有最高司法效力，在我国属于正式渊源

　　D.行政法规签署公布后，应及时在全国人大常委会公报、国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在全国人大常委会公报上刊登的行政法规文本为标准文本

『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考核法的渊源。

　　选项A错误。

基本法律和非基本法律都由国家主席签署主席令加以公布。

　　选项B错误。

当代中国法的非正式渊源主要包括习惯、判例和政策三种，其次还包括外国法、权威著作、价值理念等。

　　选项C错误。

最高法的裁判文书属于非正式渊源。

　　选项D错误。

行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。

在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

　　【例题·单选题】关于法律关系，下列说法正确的是？

（　）

　　A.王某伤害李某，所以二人之间的法律关系具有违法性

　　B.赵某与刘某通过登记缔结婚姻关系，说明这种法律关系主要体现婚姻双方的意志

　　C.交警陈某对闯红灯的申某罚款15元，这里涉及的法律关系属于保护性法律关系

　　D.于某被韩某杀害，导致于某及其妻的婚姻关系解除。

在本案中，婚姻关系解除乃是基于法律行为

『正确答案』C

『答案解析』本题考核法律关系。

　　选项A错误。

法律关系具有合法性。

王某伤害李某的行为违法，但是王某伤害李某之后二人之间形成的法律关系具有合法性。

　　选项B错误。

法律关系主要体现国家意志。

　　选项C正确。

保护性法律关系因违法行为而产生，旨在恢复被破坏的秩序。

交警对申某的处罚因申某的违法行为而产生，属于保护性法律关系。

　　选项D错误。

于某死亡导致与其妻的婚姻关系解除，于某的死亡属于法律事件。