日本著作权间接侵害的典型案例学说及其评析上.docx
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日本著作权间接侵害的典型案例学说及其评析上
日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析（上）
2011-03-2109:
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关键词:
著作权/间接侵害/卡拉OK法理/帮助侵权法理/复制补偿金
内容提要:
在日本，主要通过卡拉OK法理和帮助侵权法理解决著作权间接侵害问题。
卡拉OK法理存在过分扩张著作权侵权责任主体和司法权限、混淆作品的利用和著作权侵害之间界限等弊病，帮助侵权法理则存在脱离共同侵权形态、完全独立化的倾向，这种弊端和倾向不利于技术和产业的发达以及公众接触、利用信息的自由。
对我国而言，日本解决著作权间接侵害法理的意义在于：
方法论上应该区分立法论和解释论、职能上应该区分立法和司法的不能功能、在认定工具等提供者的注意义务或者支持原告停止侵害请求权时都应该慎重。
著作权间接侵害，是指为直接利用著作权行为提供场所、工具、服务、系统的行为人（以下简称为场所等提供者）对著作权构成的侵害。
著作权间接侵害由于涉及著作权人、产业界、公众三者的利益，因此自上个世纪80年代以来，一直是日本著作权法领域中一个争论异常激烈的问题。
在我国著作权间接侵害问题越来越突出的背景下，研究、总结、检讨邻国日本在这个问题上的做法，非常有必要。
本文以日本著作权间接侵害的几个典型案例为基础，总结和归纳日本学界关于这个问题的见解，最后对这些学说进行评析，并探讨如何解决著作权间接侵害问题。
一、典型案例介绍
以下是自上个世纪80年代直到2009年1月发生的、被日本知识产权法学者乃至民法学者反复研讨的有关著作权间接侵害的几个典型案例。
（一）猫眼俱乐部案（クラブキャッツアイ）[1]
该案原告是日本音乐著作权管理协会，被告是卡拉OK经营者猫眼俱乐部，简要案情如下：
被告在店内设置卡拉OK装置，在没有经过原告许可的情况下，为来店顾客提供由该团体所管理歌曲的卡拉OK伴奏磁带，供来店顾客在其他来店顾客面前演唱。
在此过程中，被告准备了卡拉OK磁带和选歌单，被告营业员具体操作了卡拉OK装置，并且有时还和客人一起演唱。
原告以被告行为侵害其管理歌曲的演奏权为由，起诉到福冈地方裁判所，要求被告停止侵害行为，并赔偿损失。
一审判决（1982年8月31日）以演奏行为主体属于卡拉OK店、并且属于在公众面前演奏为由支持了原告的诉讼请求。
被告不服，上诉到福冈高等裁判所。
福冈高等裁判所以同样理由维持了原判决结论（1984年7月5日）。
被告仍然不服，上告到日本最高裁判所。
日本最高裁判所仍然支持了二审判决。
其理由是：
顾客、陪歌服务员的演唱以相当于公众的其他顾客直接听到为目的。
即便只是在顾客自己演唱的情况下，也并非和经营者毫无关系，顾客的演唱是在店内服务员的劝诱下，在其所准备的卡拉OK曲目范围内选择曲目，通过服务员对卡拉OK装置进行操作，在经营者的管理之下进行的。
另一方面，经营者将顾客的演唱作为营业的一种手段，以此酿造出一种氛围，招徕喜欢此种氛围的顾客光顾，从而提高了营业利益。
因此，顾客的歌唱行为从著作权法的角度来看，应当作为卡拉OK经营者的歌唱行为。
（二）晚吧G7案（ナイトパブG7）[2]
本案原告是日本著作权管理协会，被告之一是向经营卡拉OK店的同案被告出租卡拉装置的ビデオメイツ有限责任公司。
简要案情如下：
被告主要在茨城县南部出租和销售卡拉OK装置。
1991年，被告与经营卡拉OK店的同案被告丰岛秀夫、丰岛美津枝签订了卡拉OK装置出租合同。
在签订出租合同和交付卡拉OK装置时，被告口头提示过丰岛秀夫、丰岛美津枝使用卡拉OK装置要和本案原告签订著作权使用许可合同，但并未进一步确认两人是否真正和本案原告签订了或者向原告申请过签订著作权使用许可合同。
由于原告发现1999年3月与其签订卡拉OK音乐作品使用许可合同的卡拉OK店比例在全日本只有60.4%，而在本案所涉茨城县仅有52%，原告认为这与卡拉OK出租业者出租卡拉OK装置有关，于是以侵害著作权为由，向水户地方裁判所提起诉讼，要求被告停止侵害和赔偿损失。
被告认为，自己在和各个卡拉OK经营店签订卡拉OK装置出租合同时，已经用口头或者书面方式提醒对方使用该装置之前要获得原告的著作权使用许可，已经尽到了合理的注意义务，除此之外不应当承担更高的注意义务。
一审水户地方裁判所和二审东京高等裁判所认为，作为卡拉OK装置的出租业者，只有在得知卡拉OK经营店没有获得原告著作权使用许可这个事实之后继续出租的行为，才违反了注意义务，在这之前，不能认为其存在可以怀疑卡拉OK店没有和原告缔结著作权使用许可合同可能性的特别因素，因而判决卡拉OK出租业者与卡拉OK经营店构成共同侵权行为，应该承担得知卡拉OK经营店没有获得原告著作权使用许可这个事实之后继续出租卡拉OK装置的损害赔偿责任。
日本最高裁判所虽然也认为卡拉OK装置出租业者构成共同侵权行为，但其理由是认为卡拉OK装置出租业者在向卡拉OK经营店交付装置时，不仅仅应该承担提示义务，而且应当承担确认卡拉OK经营店是否和原告缔结或者申请缔结著作权使用许可合同的义务。
日本最高裁判所主要考量了以下几个因素。
1.卡拉OK装置的危险性。
通过卡拉OK装置播放的音乐作品大部分都是著作权的保护对象，在没有征得著作权人许可的情况下，这种装置是一种产生著作权侵害可能性非常高的装置。
2.被侵害利益的重大性。
著作权侵害是一种触犯刑法的犯罪行为。
3.卡拉OK出租业者的社会地位。
卡拉OK出租业者通过出租这种侵权可能性非常高的装置获取营业上的利益。
4.预见可能性。
卡拉OK经营店和著作权人缔结著作权使用许可合同的比例非常之低是一个公知的事实，作为卡拉OK装置出租业者，应该预见到只要没有确定卡拉OK经营店和著作权人缔结或者申请缔结使用许可合同的事实，就会产生侵害著作权的可能性。
5.结果回避可能性。
卡拉OK装置出租业者，在非常容易确定卡拉OK经营店是否和著作权人缔结了或者申请缔结了著作权使用许可合同的情况下，可以采取措施回避著作权侵害的行为。
（三）通信卡拉OK案（ヒットワン）[3]
本案原告是日本音乐著作权管理协会，被告是ヒットワン株式会社，简要案情如下：
从事通信卡拉OK装置出租和销售业务的被告未经原告许可，向93家社交饮食店出租通信卡拉OK装置。
该装置不但储存了大量卡拉OK音乐作品，而且被告在向93家社交饮食店交付通信卡拉OK装置后，仍通过通信线路向这些店铺提供新的歌曲数据，供其使用和储存。
被告提供的通信卡拉OK装置还有一个特别功能，即如果这些店铺不按照合约缴费的话，被告只要输入一定的信号，这些店铺就无法再使用储存在卡拉OK装置里的音乐作品。
原告以被告侵害其管理音乐作品的演奏权和上映权为由，起诉至大阪地方裁判所，要求被告采取措施，不再让这些店铺播放其管理的音乐作品。
大阪地方裁判所判决支持了原告的诉讼请求。
其主要理由如下：
1.被告向演奏、上映原告管理音乐作品的各个社交饮食店提供了必不可少的卡拉OK装置。
2.被告在向各个社交饮食店出租卡拉OK装置时，没有尽到确认这些店铺是否与著作权人缔结使用许可合同的义务，而且在得知各个店铺构成侵权后，没有促使其获得著作权人许可，也没有解除出租合同或者采取措施停止卡拉OK装置的使用。
3.被告完全可以控制卡拉OK装置的使用。
4.被告获得的出租费与各个店铺演奏、上映原告的音乐作品关系十分密切。
据此，大阪地方裁判所认为，被告的帮助行为与各个店铺的著作权侵害行为关系密切，其有义务终止该帮助行为。
在其中止帮助行为能够制止著作权侵害行为而不中止的情况下，可以类推解释为侵害著作权的主体，构成日本著作权法第112条第1款所说的“侵害著作权者或者有可能侵害者”，原告可以对其提出差止请求（差止的具体内容为：
被告采取措施，不再让93家店铺播放卡拉OK乐曲）。
（四）选撮见录案（よりどりみどり）[4]
本案原告是每日放送、朝日放送等5家电视台，被告是クロムサイズ株式会社。
简要案情如下：
被告生产、销售一种面向集体宿舍的电视节目录制装置，该装置通过天线接收电视台信号，应用户的预约请求录制并保存一周的电视节目，并根据用户的预约收看请求发送给各个用户观看。
本案中，被告将此种电视节目录制装置销售给集体宿舍的建设或者销售者后，将其安放在集体宿舍的管理人员办公室内，并在各个用户家里安装了与电视机相连的配套收视器，配备了遥控器，在管理人员办公室安装了服务器，通过该服务器，该电视节目录制装置和用户家里的收视器、被告的计算机组成了一个可以工作的联网系统。
具体工作原理和过程如下：
用户通过联网收视器发出录制预约指令，录制装置自动录制，录制完毕后应用户的收看请求指令自动将录制好的电视节目发送给用户，录制装置一旦发生故障，被告立即知晓，从而及时进行维护。
为此，每个用户每月需要支付给被告1200-1400日元的维护费用。
原告每日放送等5家电视台以著作权和著作邻接权侵害为由，起诉到大阪地方裁判所，请求被告停止销售电视节目录制装置并废弃已经生产的装置。
大阪地方裁判所认为，由于用户预约的节目可以供其他用户或者后来入住的用户选择观看，因此个别用户的复制不构成私人复制。
被告生产、销售电视节目装置的行为虽然没有构成直接侵害著作邻接权的行为，但该种行为几乎必然导致侵害著作邻接权的发生，在用户直接侵害行为很难排斥、预防的情况下，即便电视节目复制装置生产、销售者的行为并非直接侵害权利的行为，也可以将其行为视为日本著作权法第112条第1项规定的“侵害著作邻接权或者有侵害可能的行为”，从而准许原告行使差止请求权。
为此，大阪地方裁判所判决被告应该在涉案的关西地区停止销售电视节目录制装置。
大阪高等裁判所维持了一审判决，但所持理由有所不同。
大阪高等裁判所认为，被告在用户对原告电视节目非法录制过程中起到了技术上的决定性支配作用，并且在销售该装置后为了保持装置稳定的运行，还和设置在管理员办公室的服务器进行了联网，通过远距离遥控对该装置进行了管理，并因此赚取了利益，因而被告为侵害著作邻接权的主体。
（五）ファイルログ案[5]（filerogue）
本案原告是日本音乐著作权管理协会，被告是在网络上提供P2P共享软件服务的公司エムエムオ。
简要案情如下：
被告提供的软件是一款非常初期的P2P软件，需要共享软件的会员用户访问被告的中央服务器，才能获得自己所需要的文件。
具体原理如下：
被告的免费注册会员用户首先下载并安装其提供的P2P软件，然后访问被告中央服务器，被告中央服务器显示处在联网状态的其他用户可以共享的文件，会员用户下载使用。
不过在这一过程中，被告的中央服务器本身并不储存用户可以用来共享的文件。
原告以自动公众送信权和送信可能化权被侵害为由，向东京地方裁判所起诉，要求被告停止侵害并赔偿损失。
审理此案的东京地方裁判所和东京高等裁判所一致认为，虽然被告的中央服务器在其会员用户交换文件的过程中不储存文件，但因为用户进行文件交换时必须以安装、使用其提供的软件为前提，必须连接其服务器，而且必须在其服务器上确定自己所需要文件所在位置，并且被告在其网页上说明了该软件的使用方法，几乎所有用户都按照该说明方法进行使用，因此认定被告对用户侵害公众送信权的系统进行了管理，具备管理性；同时，被告从用户下载P2P软件的网站上获得广告收入，构成利益性，因此被告构成公众送信权侵害的主体，应当承担停止侵害和赔偿损失的责任。
（六）录画ネット案[6]
本案原告为日本放送协会，被告为某有限责任公司。
简要案情如下：
为了让居住在海外的日本人能够方便地收看日本国内电视，被告在日本国内通过电脑电视录制好电视节目后，经由网络传送给海外的用户观看。
和上述选撮见录案件中被告利用一台录制装置为许多用户提供服务不同的是，本案中被告安置在自己事务所内的电脑电视与用户在海外使用的电脑一一对应，海外用户发出录制指令后，只有与之对应的唯一一台录制装置为其录制电视节目，被告也因此主张自己仅仅给用户提供了放置录制装置的场所。
为了使用户能够简单地进行操作，被告为用户提供了使用该录制装置的专用软件，用户必须在网络上注册为被告的会员并经过认证后，才能享受该录制服务。
日本放送协会以著作邻接权受到侵害为由，提出了请求被告停止提供该服务的假处分要求。
东京地方裁判所一审决定、东京地方裁判所异议决定、日本知识产权高等裁判所上诉审决定一致认定，被告构筑并管理了一个录制原告电视节目的系统，为复制行为主体。
决定性的因素有四个方面：
1.服务的性质。
被告提供的服务以居住在海外的日本人为服务对象，以让其收看到日本电视节目为唯一服务目的。
2.系统的构筑和管理。
被告在自己的事务所内设置了电视电脑、电视天线、加速器、分配机、服务器、路由器、监视服务器以及软件，并将其有机组合成一个录制系统。
这些器械都是被告准备和被告所有的。
被告时常监控这个系统，以保证其顺利工作。
被告将这个系统作为一个整体进行了管理。
3.录制的电视节目范围由被告决定。
4.被告主导了用户的接触和下载行为。
用户通过自己的计算机和被告运营的网络接触时，必须经过会员认证手续，然后按照被告在网络上提示的顺序录制节目。
（七）まねきTV案[7]
本案原告是日本放送协会，被告是株式会社永野商店。
简要案情如下：
为了让居住在海外的日本人、居住在日本国内但经常出差的人以及无法收到电视信号的用户能够方便收看电视节目，被告给用户提供了一个可以方便录制和收看电视节目的系统。
本案中被告系统的工作原理和上述第6个案件即录画ネット案大致相同。
不同之处在于：
本案中用户使用的录制装置是索尼公司生产的无地点限制电视（locationfree），[8]是市场上销售的一般产品，无需被告提供任何特殊软件，用户从市场上购买回来后就可以直接用来收看电视节目；录画ネット案中的电脑电视是被告提供的，而本案中被告用来为用户录制电视节目的无地点限制电视是用户自己从量贩店购买回来后交给被告的。
此外，虽然无地点限制电视与用户的专用电脑或者显示器形成一一对应关系，但用户在对无地点限制电视下达指令时无需被告进行任何特别认证手续。
原告以被告提供的服务侵害其送信可能化权为由，向东京地方裁判所提出请求被告停止提供该服务的假处分请求。
东京地方裁判所和日本知识产权高等裁判所认为，由于无地点限制电视是在市场上可以随意买到的不仅仅只有电视节目录制功能的一般产品，被告的服务也没有使用特殊的软件，无地点限制电视也不能向多数用户发送录制好的电视节目，被告保管的多台无地点限制电视也没有作为一个整体系统发挥功能，因此不能认定被告的行为侵犯了原告的送信可能化权。
（八）MYUTA案[9]
本案原告是イメジシティ株式会社，被告是日本音乐著作权管理协会。
简要案件如下：
原告是提供储存服务的公司。
所谓储存服务，一般是指：
移动手机、个人电脑硬盘容量有限，在出差时大容量的数据往往不适合携带，提供储存服务的公司将用户的大量数据保存到其服务器上，用户到达出差地后再经过互联网读取保存在服务器上的数据加以利用。
但本案中原告不仅仅提供储存服务。
原告的装置MYUTA首先将用户的原始数据转变为可以用于手机上播放的3G2文件，经过原告的服务器后，用户手机就可以保存本来是CD上的乐曲。
原告担心自己的服务受到日本音乐著作权管理协会的诉讼，就首先针对被告提起了债务不存在的确认之诉。
东京地方裁判所认为，原告要想成功地向手机用户提供服务，首先必须在其服务器内复制被告乐曲，然后再向用户的手机发送数据；该复制、发送行为是在原告支配下的服务器中完成的；虽然用户可以决定复制哪首乐曲，但是原告提供的服务中不可缺少的用户软件内容、储存条件、送信功能都是原告设计并决定的；用户自己把CD上的原始乐曲数据转换为手机可以播放的形式在技术上是困难的，恰恰是原告提供的服务才使其成为可能。
综合考虑这些因素，复制行为的主体应当认定为原告而不是用户。
由于原告提供的服务存在侵害被告复制权和自动公众送信权的可能，所以东京地方裁判所对其请求没有给与确认。
（九）ロクラク案[10]
本案原告是东京放送株式会社和静冈放送株式会社，被告是日本数字化家电株式会社。
简要案情如下：
被告将自己生产、销售的一种具有电视节目录制功能的母机置于自己的事务所内，而将与母机一一对应的子机租赁或出售给居住在海外的日本人使用。
被告在日本国内用母机录制好电视节目后，经由互联网传输给海外的用户。
其特点在于，在海外用户发出录制指令后，只有与之对应的唯一一台母机为其录制、传输电视节目。
在这个过程中，用户不能随意更改子机的设置。
原告以复制权和著作邻接权侵害为由，向东京地方裁判所提出被告停止提供该服务的假处分请求。
东京地方裁判所认为，被告以海外利用者获得日本电视节目的复制品为目的而构建了上述系统，该系统对于复制日本的电视节目并将复制了的节目向海外送信等活动具有重要意义。
在设备调试过程中，母机置于被告事务所内，为了使母机发挥功能，被告将电视天线端口通过分配器与母机相连、并提供电源和接入高速网络，因此可以认为被告是将其作为一个系统在事务所内进行着管理。
调试完毕后，即使母机设置场所被转移，由于被告对母机的设置、维护以及运行环境的改善等，与将母机设置在被告事务所内的情况一样，属于管理行为的继续。
据此应该认为，本案服务所提供的母机是处于被告的实质性管理支配下的，被告将这些母机以及为该服务所提供的环境作为系统进行着管理。
同时，被告因此获得了初期注册费和租金等利益。
基于上述理由，东京地方裁判所认定复制行为主体是被告而不是直接利用者。
但是日本知识产权高等裁判所推翻了东京地方裁判所的这个判决。
其主要理由是：
被告对母机及附属设备的设置、管理，只不过是为母机发挥功能提供一种技术性前提的环境和条件，只是基于技术性、经济性理由而代替利用者进行的配备而已，不能以此认为被告实质性地管理、支配着本案的复制行为。
关于被告对母、子机之间通信的管理以及被告对复制环境的配备行为，即使是利用者亲自对母机进行管理（即被告不被视为行为主体）时也会发生，因此将被告视为行为主体的理由不充分。
被告获得的初期注册费和租金，是出租机器本身及进行维护管理所必要的对价，与是否提供录像等问题无关。
即使被告收受了每月2000日元的其它费用，也没有足够证据证明该费用具有作为复制信息的对价的性质。
因此，实质管理、支配母机的是用户而不是被告，被告提供的服务不过是使用户的合理使用行为更加有效率，因此复制行为的主体不是被告而是用户。
二、日本学界关于著作权间接侵害行为的类型化及相关法理
（一）日本学界关于著作权间接侵害行为的类型化
根据上述典型案例，日本学者对著作权间接侵害行为进行了类型化。
其中吉田克己教授和田村善之教授的分类最具有代表性。
[11]
田村善之教授将著作权间接侵害行为类型化为以下三种形式：
1.对直接利用他人作品的行为进行人为地管理乃至支配的行为。
比如上述第1个案件中猫眼俱乐部的行为。
这种行为的主要特点是间接侵害行为人虽不直接利用他人作品，但对直接利用他人作品的行为进行了管理乃至支配。
2.为直接利用他人作品提供利用手段的行为。
比如上述第2个案件和第4个案件中被告的行为。
该行为的主要特点是间接侵害行为人虽不直接利用他人作品，但为直接利用他人作品行为提供了利用手段。
3.提供诱发利用他人作品行为系统的行为。
比如上述第5个案件、第6个案件、第7个案件、第8个案件、第9个案件中被告的行为。
这种行为的主要特点是间接侵害行为人虽不直接利用他人作品，但为直接利用他人作品行为构筑和管理了一个复制系统。
吉田克己教授则将著作权间接侵害类型化为以下三种形式：
1.场所机会提供型的间接侵害。
指由于为直接利用他人作品行为提供了场所和机会，结果导致在自己支配的领域内发生了著作权侵害行为。
比如上述第1个案件中被告的行为。
此种间接侵害行为的特点是直接行为人的利用行为受场所机会提供者的支配。
2.道具提供型的间接侵害。
指提供侵害著作权的道具而发生的著作权侵害行为，比如上述第2个案件、第3个案件、第4个案件中被告的行为。
此种间接侵害行为的特点是直接利用行为构成著作权侵害，被告为此种直接侵害行为提供了工具。
3.系统提供型的间接侵害。
指为直接复制行为构筑一个可以支配的复制系统并提供相应服务的行为，比如上述第5至第9个案件中被告的行为。
此种间接侵害行为的特点是直接利用行为基本上构成著作权法上的合理使用行为，而且间接行为人对复制系统进行了支配，并通过支配该复制系统对直接利用他人作品的行为进行了支配。
不过也存在例外，即少数情况下直接利用行为构成侵权行为时，如果间接行为人为其提供了复制系统并对该系统进行了支配，也构成此种类型的间接侵害。
总的来看，上述两位学者的分类虽然说法不同，但实质上大同小异，即将著作权间接侵害行为分为对直接利用作品行为进行管理乃至支配的行为、为直接侵害他人著作权行为提供工具的行为、为直接利用作品行为提供自己可以进行管理乃至支配的复制系统的行为。
（二）日本学界关于处理著作权间接侵害行为的相关法理
上述案件中的被告或被判决承担停止侵害的责任，或被判决承担赔偿损失的责任，或被判决同时承担停止侵害和赔偿损失的责任，为了从理论上解释没有直接利用他人作品的被告承担著作权侵害责任的依据，日本学界在上述案例的基础上，总结出了以下两种追究被告责任的法理：
1.卡拉OK法理。
又称为扩张直接利用他人作品行为主体的手法，最初是指将管理和支配直接利用他人作品行为的场所和机会提供者作为直接利用他人作品行为主体，后来是指将管理和支配复制他人作品的系统提供者作为直接利用他人作品行为主体的法理。
卡拉OK法理是日本学者根据上述日本最高裁判所对猫眼俱乐部案件所作判决总结出来的。
根据这个法理的最初含义，被告提供场所和机会的行为如果具备以下两个要件，则尽管其没有直接利用他人作品，也应当从法律角度评价为直接利用他人作品的行为主体。
（1）管理、支配性。
即被告对直接利用他人作品的行为（该种行为属于合理使用等合法行为还是侵害著作权的行为在所不问）进行了管理乃至支配，直接利用他人作品的行为人只不过充当了场所和机会提供者非法利用他人作品的手和脚，即工具。
在猫眼俱乐部案件中，被告对顾客的管理和支配性表现在：
卡拉OK店事先准备好了卡拉OK曲目，顾客在这个范围内选择歌唱的曲目；卡拉OK店的服务员劝诱顾客歌唱；卡拉OK店的服务员为顾客具体操作卡拉OK装置。
（2）利益性。
即被告从直接利用他人作品的行为中获利。
在猫眼俱乐部案件中，这种利益性表现在：
被告将顾客的歌唱作为一种营业手段，以此酿造一种氛围，招徕喜欢此种氛围的顾客光顾，从而提高了营业利益。
日本最高裁判所上述判决，对日本地方裁判所产生了深远影响。
许多地方裁判所在此后的类似案件中，都通过管理、支配性和利益性两个要件将并未直接利用他人作品的行为主体规范地等同于直接利用他人作品的行为主体。
田村善之教授认为，上述卡拉OK法理的意义在于两个方面。
一是明确肯定了著作权人可以对场所机会提供者行使差止请求权。
二是即使直接利用者的行为构成著作权法上的合理使用等合法行为，场所机会提供者的行为也构成著作权侵害。
[12]
然而，上述卡拉OK法理从诞生之日起就受到了诸多日本学者和法官的猛烈批判。
批判首先来自当时亲自参与猫眼俱乐部案件审理的伊藤正己法官。
伊藤正己法官认为，如果是卡拉OK店的陪唱人员或者服务员歌唱，将卡拉OK经营者作为直接利用主体是没有问题的，或者是陪唱人员和顾客一起歌唱，将陪唱人员和顾客的歌唱视为一体从而认定经营者为音乐作品的直接利用主体也是没有问题的。
但在只有顾客单独歌唱的情况下，把经营者解释为音乐作品的直接利用主体不免显得有些牵强附会。
理由在于，虽然经营者的行为对顾客存在一定程度的管理性和营利性，但顾客的歌唱行为并非基于雇佣、承包等契约关系或者基于对经营者承担的某种义务，完全是顾客自由、任意地利用音乐作品的行为。
伊藤正己法官认为，还是应该着眼于卡拉OK装置本身，认定在卡拉OK店内播放音乐伴奏带的行为构成演奏权侵害。
[13]简单地说，伊藤正己法官认为，虽然卡拉OK经营者对顾客的歌唱行为
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