建设工程施工合同证据指引.docx
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建设工程施工合同证据指引
常设中国建设工程法律论坛
建设工程施工合同纠纷证据指引
（征求意见稿）
2018/5/21
常设中国建设工程法律论坛
建设工程施工合同纠纷证据指引
序言
常设中国建设工程法律论坛于2017年3月成立了第五工作组。
第五工作组的调研任务为：
研究并起草一份建设工程施工合同纠纷的证据指引，为当事人和法律执业者提供有益参考。
第五工作组的任务分为两部分，其一为鉴定问题，其二为其他证据指引。
第五工作组在第二工作组《当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探》的基础上，进一步梳理、修订并完成《建设工程施工合同纠纷鉴定指引》。
此为第一阶段的成果。
2017年9月9日常设中国建设工程法律论坛第一次成员大会审议并表决通过了前述成果。
此次公布的成果为鉴定之外的其他证据问题指引。
建设工程施工合同纠纷因专业技术性强、牵涉主体多、法律关系复杂、争议焦点繁杂等特点，成为民商事案件中最为疑难的案件类型之一。
无论在诉讼还是仲裁的实践中，对法律构成要件的认识偏差、对如何收集证据的经验匮乏、对证据组织质证和审查的不到位，成为横亘在裁判者及律师、当事人面前的一道鸿沟。
第五工作组在此做出开拓性的尝试：
从诉讼和仲裁当事人的角度，将建设工程施工合同常见的争议问题归类成为六大部分；针对常见的争议问题，在总结法律实体规则的构成要件基础上，结合建设工程施工合同的具体实践，对收集哪些证据、如何收集证据等提出指引性的建议，形成了《建设工程施工合同纠纷证据指引》（以下简称为“《指引》”）六章97条；涵盖了合同主体、合同效力、工程价款等诸多方面，作为第二阶段的调研成果。
需要特别指出的是：
第一，本《指引》选取的系建设工程施工合同中最为常见的举证问题。
对于较为罕见的情形，无法全部包罗；第二，本《指引》着重从当事人举证的角度提出可操作性的建议，避免对实体判断规则作评述。
第三，本《指引》不求穷列所需的证据，但求所列证据能够基本涵盖相应的法律构成要件；第四，在使用《指引》时，可以结合具体案情和待证事实，酌情提供相应的证据，未必需要将《指引》所列证据全部提供；第五，本《指引》包含条文和条文说明两部分，实体规则的不同认识、具体证据的形式、特殊情况的说明、举证质证的具体技巧等将在条文说明中详述。
《中国建设工程法律评论》（第八辑）将以特刊形式出版、发布条文说明部分。
本《指引》仍然有改进的空间，我们将根据反馈的情况再行修订。
第五组成员慷慨无私地为这项有意义的工作奉献了时间和精力，我们对工作组成员的调研工作表示最衷心的感谢。
对本成果给予支持的其他单位和个人，请阅“致谢”部分。
第五工作组成员如下（按照姓氏拼音顺序）：
召集人：
陈旻北京市国联律师事务所合伙人
汤雷上海市锦天城（南京）律师事务所合伙人
成员：
曹文衔北京市天同（南京）律师事务所高级顾问
常宏磊石家庄仲裁委员会副秘书长
陈建中国仲裁法学研究会副秘书长
丁建勇北京仲裁委员会副秘书长
董连和深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）副院长
樊奇娟深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）案管一处副处长
高印立北京采安律师事务所顾问
李明友淮南仲裁委员会秘书长
李琪最高人民法院民一庭审判员
陆春玮上海仲裁委员会副秘书长
罗有才江苏省高级人民法院审监三庭审判员
亓培冰上海市方达（北京）律师事务所顾问
孙巍北京市中伦律师事务所合伙人
王峰北京市天同（南京）律师事务所主任
王先伟上海科汇律师事务所执行主任
许海峰上海建工集团股份有限公司企业管理部总经理、法务部主任
岳建明河北建设集团股份有限公司法律事务部部长
周利明浙江省宁波市北仑区人民法院民一庭审判员
秘书：
姚瑶深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）案管一处秘书
第一章合同主体与诉讼（仲裁）主体
第1.1节诉讼（仲裁）主体
【条文1.1.1】原告（申请人）主体适格
原告（申请人）证明其具有诉讼（仲裁）主体资格的，建议从以下方面进行举证：
1.营业执照、从业执照、居民身份证等主体资格证明文件；
2.其与建设工程施工合同案件存在直接利害关系的证据，如建设工程施工合同及中标通知书等文件、参与或完成案涉工程施工内容或者与案涉工程施工有关的其他证据。
【条文1.1.2】被告（被申请人）主体适格
原告（申请人）主张被告（被申请人）具有诉讼（仲裁）主体资格的，建议从以下方面进行举证：
1.被告（被申请人）主体明确，如被告（被申请人）的营业执照、从业执照、工商信用信息、居民身份证等主体资格证明文件；
2.针对被告（被申请人）存在正当请求权基础的初步证据；
3.申请人主张被申请人具有仲裁主体资格的，还应举证证明申请人与被申请人之间存在仲裁协议。
【条文1.1.3】第三人主体适格
第三人本人或诉讼当事人申请、法院依法追加第三人参与诉讼的，除提交第三人身份证明、营业执照等主体资格证明文件外，建议根据不同案情从不同方面进行举证：
1.实际施工人仅起诉发包人，转包人、非法分包人、被挂靠人作为第三人参与诉讼的，可以提交证明其参与或完成由发包人发包的工程施工或者仅以自身名义与发包人、总承包人订立施工合同但由本案其他当事人实际履行施工合同的事实证据，如转包合同、非法分包合同、挂靠协议、内部承包协议等证明存在转包、非法分包或挂靠事实的相关证据；
2.发包人起诉承包人的工程质量纠纷案件，申请设计人作为第三人参与诉讼的，可以举证证明工程质量缺陷可能与设计人施工设计文件有关的初步证据；
3.承包人起诉发包人支付工程款，发包人申请实际施工人作为第三人参与诉讼的，可以举证证明发包人曾根据合同约定或者承包人的要求向实际施工人支付工程款的初步证据；
4.涉及合作开发项目的案件中，部分合作开发人作为发包人与承包人直接签订建设工程施工合同，承包人仅起诉施工合同中载明的发包人，按约定可分得收益但未参与订立施工合同的其他合作开发人作为第三人参与诉讼的，可以提交合作开发合同；
5.以联合体名义进行承包，联合体一方向发包人提起诉讼，联合体其他各方以第三人名义参与诉讼的，可以提交联合体协议以及联合体部分或全体成员与发包人签订的承包合同。
第1.2节发包人
【条文1.2.1】发包人
发包人作为原告（申请人）以承包人为被告（被申请人），或发包人作为被告（被申请人）被起诉或申请仲裁的，建议从以下方面进行举证：
1.自身主体资格，如营业执照、开发资质、发承包双方之间的承包合同；
2.双方之间存在承包合同关系，以及有关承包范围、承包方式、计价方式、工期、质量、结算、付款、违约等约定的内容；
3.发包人为原告（申请人）的，建议从承包人在工期、工程质量等方面违约的证据或者超收工程价款的证据，如监理日志、施工日志、质量验收资料、补充协议、工程变更、洽商资料、单方鉴定报告、收付款凭证等；
4.发包人为被告（被申请人）的，建议从合同未履行、承包人主体不适格、工程未竣工验收、质量违约、工期违约、工程尚未交付、合同计价依据、结算付款依据、发包人已付款凭证、监理日志、变更洽商、行政处罚书以及承包人违约或者存在过错等方面的证据或者后续工程价款不满足继续支付条件的证据。
第1.3节承包人
【条文1.3.1】承包人
1.当事人拟证明承包人身份的，建议从以下方面进行举证：
（1）营业执照等主体资格证明文件；
（2）与发包人签订的承包合同或中标通知书等文件；
（3）相应承包资质证书文件；
（4）行政主管部门对工程项目登记、备案等能够证明承包人的相关文件，如施工许可证、竣工验收备案表、投资项目备案登记表等；
（5）承包合同已经履行或者部分履行的相关证据。
2.如果是联合承包的，还可提供以下方面证据：
（1）各承包人共同与发包人签订的承包合同，或者分别与发包人签订的承包合同以及联合体协议等能够证明联合承包合意的文件；
（2）各承包人的营业执照等主体资格证明文件以及相应的承包资质证书文件。
3.当事人拟证明无书面合同的实际承包人身份，建议从以下方面进行举证：
（1）实际履行案涉工程承包全部或部分承包范围内工作的证据，包括但不限于签证、工作联系单、会议纪要、施工（监理）日志；
（2）已完成的施工部分质量合格或发包人已经实际使用；
（3）事实合同的履行相对人，如指令实际承包人完成案涉工程承包工作的相对人、接受实际承包人工程成果的相对人、向实际承包人支付工程款项的相对人；
（4）已完成工程的工程造价；
（5）已收工程款款项及具体组成；
（6）其他能够证明合同内容的证据，如施工日志、监理会议纪要、发包人（及监理人）对工程材料、设备价格的认证单等。
【条文1.3.2】承包人经营范围、资质、资格
当事人证明承包人具备相应资质的，建议从以下方面进行举证：
1.合同项下工程在承包人营业执照中载明的范围内；
2.承包人具有与合同项下工程相应的建设行政部门颁发的建筑业企业资质；
3.承包人具有与合同项下工程相应的安全生产许可证书；
4.合同项下工程属于对承包人资质资格有其他特别要求的特殊工程，承包人具有相对应的其他法定资质资格。
第1.4节转包
【条文1.4.1】转包
当事人主张案涉工程存在转包情形的，建议从以下方面进行举证：
1.总承包人未实质履行总包管理职责的证据
（1）现场的项目管理机构不属于总承包人；
（2）以总承包人名义设立现场项目管理机构中的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与施工总承包人没有劳动关系；
（3）在向发包人提交的各种工程资料中，署名的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人及安全管理负责人等与施工总承包人没有劳动关系；
（4）参加现场例会的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人及安全管理负责人等与施工总承包人没有劳动关系。
2.总承包人收取管理费的证据
（1）总承包人与实际施工人签订的关于收取管理费的协议，如转包协议、分包协议、合作协议等；
（2）实际施工人向总承包人发出的请款报告；
（3）总承包人与实际施工人签订的结算协议；
（4）其他能证明总承包人收取管理费的文件，如会议纪要、工作联系单、费用凭证等。
3.实际施工人履行施工义务的证据
（1）现场项目管理机构由实际施工人所属人员组成；
（2）以总承包人名义设立现场项目管理机构中的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员为实际施工人所属人员；
（3）在向发包人提交的各种工程资料中，署名的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人及安全管理负责人等为实际施工人所属人员；
（4）实际施工人的承包范围为总承包人的全部承包范围；
（5）总承包人向实际施工人支付工程款所涉范围为总承包人的承包范围。
第1.5节分包
【条文1.5.1】指定分包
当事人主张其为某单项工程的指定分包人的，建议从以下方面进行举证：
1.指定分包的书面合同；
（1）该分包人系由发包人所指定的证据，如总包合同、补充协议、备忘录中明确约定或发包人与总承包人的往来函件，显示该单项工程的分包人由发包人直接指定；
（2）该单项工程的分包合同，可证明与指定分包人签订合同的是发包人或总承包人；
2.指定分包施工管理的证据，如工程签证、往来函件、会议纪要等证据，可证明对施工质量、施工进度等进行管理的主体是发包人还是总承包人；
3.指定分包款项流转的证据，如请款函件、款项支付凭证、款项发票等证据证明指定分包的款项流通发生在发包人和分包人之间抑或是总承包人和分包人之间；
4.指定分包结算的证据，如工程款结算文件，用以证明工程款结算关系发生在发包人和分包人之间抑或是总承包人和分包人之间。
【条文1.5.2】违法分包
当事人主张存在违法分包的，建议从以下方面进行举证：
1.分包内容属于建设工程的主体结构（除钢结构外）；
2.专业分包合同的承包内容不在36类专业承包范围内；
3.分包人不具有相应的承包资质；
4.分包人不具备安全生产许可证；
5.以劳务分包名义订立的合同承包范围包含了主要建筑材料、大中型施工机械设备和主要周转材料；
6.分包行为未经过发包人同意或追认；
7.存在工程再分包情形。
【条文1.5.3】劳务分包
1.当事人主张其与相对方之间存在劳务分包合同关系，建议从以下方面进行举证：
（1）双方之间签订了合同或者未订立书面合同，约定或者承包人实际实施的工程范围仅包含计件或计时的劳务作业，不包含需要法定资质的工程承包内容；
（2）合同中的发包人是建设工程的总包人或专业工程分包人，承包人是企业或个人；
（3）合同计取的是劳务费，主要包括直接费中的人工费及劳务施工的相应管理费用，即包工不包料，有些情况下包含少量辅料及小型施工器具；
（4）提供与工程有关的大型机械租赁和主要材料采购由合同承包人之外的其他人完成的相关证据，如采购合同、租赁合同、付款发票等。
2.当事人主张双方之间的合同名为劳务分包实为违法分包或转包的，建议从以下方面举证：
（1）合同约定的承包内容是分部分项工程或全部工程的施工；
（2）合同计取的是包含组成工程款的直接费、间接费、税金和利润，即包工包料。
【条文1.5.4】分包情形下诉讼（仲裁）主体
证明当事人之间存在建设工程分包合同关系，建议从以下方面进行举证：
1.拟证明存在专业分包合同关系的当事人，应举证证明其诉讼（仲裁）主体地位，以及工程分包合同签订并实际履行的证据，包括分包合同、专业承包资质、发包人同意专业分包的证据、工程量清单、签证单、技术联系单、分部分项验收报告、结算协议等；
2.在履行过程中，如分包人的承包范围及合同相对人发生变更，应提供确切的证据；
3.否定存在施工分包合同关系的当事人，可举证工程分包合同不成立、不生效，或者案涉工程分包工作由第三方完成的确切证据。
第1.6节挂靠
【条文1.6.1】挂靠关系
当事人主张案涉工程施工的承包人、分包人存在挂靠行为的，建议从以下方面进行举证：
1.挂靠协议；
2.被挂靠人具有建筑施工企业相应资质；
3.以被挂靠人名义签订的建设工程施工合同；
4.挂靠人为建设工程施工合同中施工工作的实际履行者；
5.挂靠人和被挂靠人之间相互独立，没有产权、劳动、人事和财务关系；
6.被挂靠人仅收取一定数额的管理费，未进行实际管理，由挂靠人实际对建设工程的技术、质量、经济和安全最终负责。
【条文1.6.2】挂靠情形下诉讼（仲裁）主体
1.挂靠人以自身名义向发包人主张权利的诉讼（仲裁）主体资格，建议从以下方面进行举证：
（1）建设工程施工合同；
（2）发包人在施工合同订立或履行过程中明知挂靠人与施工合同中名义上的承包人存在挂靠关系而接受挂靠人实际实施施工承包工作，或者发包人与挂靠人之间就相同的施工内容另行订立合同；
（3）营业执照、居民身份证等主体资格证明文件；
（4）发包人为合同相对人。
2.发包人以挂靠人和被挂靠人为共同被告（被申请人）提起诉讼（仲裁），需要证明其共同被告（被申请人）主体资格的，建议从以下方面进行举证：
（1）建设施工合同；
（2）共同被告（被申请人）之间存在挂靠的事实；
（3）挂靠人是实际施工人；
（4）营业执照等主体资格证明文件；
（5）存在合同约定或者法律规定应由共同被告（被申请人）共同承担工程施工责任的事实。
第1.7节实际施工人
【条文1.7.1】实际施工人
当事人以实际施工人身份主张权利的，建议从以下方面进行举证：
1.主体资格、自身系案涉工程的实际施工人；
2.己方的合同相对人、承包范围、承包方式、计价方式；
3.完成全部或部分施工且工程质量合格或工程已投入使用；
4.实际施工人申请追加发包人为被告并要求其在欠付其施工合同相对人的工程款范围内承担责任，发包人的合同相对人（总承包人）不是分包人的合同相对人的，可以列为第三人。
第二章合同效力
第2.1节合同成立与生效
【条文2.1.1】中标通知书送达后未签订合同情形下主张合同未成立
中标通知书送达后，招标人或中标人以双方随后未签订合同为由，主张合同未成立的，建议从招投标行为违法和合同本身未成立两方面进行举证：
1.中标通知书并非由招标人或者招标人授权的人作出；
2.中标通知书送达对象错误；
3.中标通知书或其附属文件包含对中标人投标文件中实质性条款的变更内容；
4.招投标文件对于拟订立的建设工程施工合同缺乏主要条款或主要条款未明确；
5.中标通知书于招投标文件载明的承诺期限届满后发出，且中标人未通知招标人认可该中标通知书继续有效；
6.中标通知书在招投标文件载明的承诺期限内发出，但中标人在承诺期限届满后收到，且中标人及时通知招标人不接受该中标通知书；
7.中标人撤销其投标文件的通知在招标人发出中标通知书之前已经送达招标人，且不具有合同法第十九条规定的要约不得撤销的情形；
8.中标通知书不构成对中标人投标文件承诺的其他情形；
9.招投标文件或中标通知书载明以双方另行订立建设工程施工合同作为合同成立条件。
【条文2.1.2】双方之间存在口头或其他非书面形式合同
一方主张双方成立建设工程施工合同关系，但不能提供书面合同的，可就下列事实进行举证：
1.一方发出的口头、书面要约（包括反要约）及要约方式、时间和主要内容；
2.相对方对要约方作出的口头、书面或行为承诺的方式、时间和主要内容；
3.双方已经实际履行合同主要内容，一方交付履行合同主要义务成果、另一方接受该成果；
4.双方以非书面形式达成的合意内容中，属于前项已履行的主要义务所指向的合同标的范围以及为实现该标的范围内的合同目的所必需的内容。
【条文2.1.3】合同抬头与签名、落款不一致时的合同是否成立
1.合同载明的主体（简称“名义当事人”）与合同签署的落款、印章显示的主体（简称“签署人”）不一致，当事人主张签署人是合同实际当事人故合同成立的，可就下列事实进行举证：
（1）签署人具有签署合同的合法资质、资格和相应履约能力；
（2）合同相对人知道或者应当知道名义当事人明显不具备签订、履行合同的资质、资格及能力；
（3）签署人与合同相对人就合同内容进行磋商、达成合意的过程；
（4）名义当事人系签署人的法定代表人、授权代表、委托代理人，或构成对签署人的表见代理；
（5）签署人与合同相对人就本合同存在单方履行或互为履行行为且履行结果被对方接受，或者履行结果虽未被对方接受，但签署人与合同相对人均未就对方的合同主体身份提出异议或否认合同关系。
2.当事人主张签署人不是合同相对人故合同不成立的，可以就下列事实进行举证：
（1）签署人的签字、印章不真实；
（2）合同相对人欺诈、胁迫签署人的行为；
（3）合同相对人知道或者应当知道签署人明显不具有合同履行能力的事实；
（4）合同相对人知道或者应当知道加盖印章或签字不是签署人真实意思表示的其他证据。
第2.2节代理
【条文2.2.1】行为人系法定代理、职务代理、委托代理
当事人主张行为人签订合同文件的行为系法定代理、职务代理或者委托代理的，建议从以下方面进行举证：
1.行为人以被代理人的名义进行民事活动；
2.行为与其身份、职务相符或者得到被代理人明确授权的证据；
3.行为人行为产生的利益由被代理人享有。
【条文2.2.2】行为人的行为构成对另一方的表见代理
当事人主张行为人签订合同的行为构成对另一方表见代理的，建议从以下方面进行举证：
1.行为人在客观上具有代理权的外观证据
（1）行为人在相关文件上签字或盖章是以被代理人名义进行的证据；
（2）行为人系被代理人的工作人员或施工现场代表、项目经理等特殊身份人员的证据；
（3）行为人持有加盖被代理人真实公章印鉴的授权委托书、介绍信、合同书等，或持有项目部印章、合同章或印章行事的证据；
（4）工地概况牌、管理人员名单、报备资料等能够证明参建单位，以及行为人系参建单位人员及其职务的证据；
（5）行为人在以往历史交易或同步进行的关联工程项目中具有代理权的证据。
2.主观上善意且无过失地相信有代理权的证据
（1）行为人已经尽到审慎审查义务的证据，如核对过行为人的身份、授权信息；
（2）相关“虚假”印章与真实印章高度相似，仅凭肉眼难以鉴别；
（3）被代理人授权内容或行为人职责权限较为宽泛，签订合同未明显超出授权。
第2.3节可撤销合同
【条文2.3.1】合同可撤销事由（重大误解、欺诈、胁迫、显失公平）
当事人主张撤销建设工程施工合同的，建议从以下方面对可撤销事由进行举证：
1.当事人一方或双方系基于存在重大误解的合同目的、合同内容而签订合同的；
2.对方当事人或第三人，以欺诈手段使己方在违背真实意思的情况下签订合同的；
3.对方当事人或第三人，以胁迫手段使己方在违背真实意思的情况下签订合同的；
4.对方当事人利用己方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使合同成立时显失公平的。
【条文2.3.2】撤销权行使的期限
1.当事人请求撤销建设工程施工合同或相关协议，对方抗辩撤销权已经消灭的，建议从以下方面进行举证：
（1）受欺诈的一方知道或应当知道存在欺诈事由至抗辩时已超过一年；
（2）重大误解一方知道或应当知道存在重大误解至抗辩时已超过三个月；
（3）自胁迫行为终止之日起至抗辩时已超过一年；
（4）撤销权人已明确表示或以自己的行为表明放弃撤销权；
（5）请求撤销的建设工程施工合同或相关协议签订至行使撤销权之日已超过五年。
2.当事人没有主动抗辩撤销权消灭的，法庭、仲裁庭可依职权主动审查撤销权是否已消灭。
【条文2.3.3】撤销权行使的后果
1.建设工程施工合同或相关协议订立后尚未履行前被撤销，当事人请求赔偿损失的，应当举证证明其为签订和履行合同所承受的各种损失，如订立合同的费用、履约准备损失及关联合同的违约赔偿等；
2.建设工程施工合同或相关协议已履行或部分履行后被撤销，当事人除可主张上述损失外，还可主张已完工程、进场材料损失、人员遣散、机器设备折旧等工程索赔，必要时可申请工程造价鉴定。
第2.4节合同无效
【条文2.4.1】承包人不具有相应资质
承包人主张其不具有案涉工程所需的建筑业企业资质而发包人未举证反驳的，或者发包人主张承包人不具有相应资质而承包人未举证反驳的，建设工程施工合同无效。
【条文2.4.2】借用资质（挂靠）
当事人以案涉合同系无资质、低资质的企业或个人借用有资质、高资质的建筑业企业的名义签订为由，主张合同无效的，建议从以下方面进行举证：
1.借用资质人（挂靠人）与出借资质人（被挂靠人）之间的挂靠协议；
2.实际承包人与承包人之间名为其他法律关系（联营、合作、内部承包、专业分包、劳务分包等）实为挂靠的证据；
3.其他能够证明挂靠事实存在的证据。
【条文2.4.3】违反招标投标法之应依法招标而未招标
当事人主张建设工程应依法招标而未招标故建设工程施工合同无效时，建议从以下方面进行举证：
1.案涉工程属于《招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》《必须招标的工程项目规定》等规定的必须进行招标的工程建设项目，可提供能够证明工程性质、资金来源、工程规模的建设工程施工合同、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等；
2.法律规定必须进行招投标的工程，但发包人未组织招投标；
3.法律规定必须进行招投标的工程，但发包人确定承包人的方式不属于《招标投标法》规定的公开招标或邀请招标；
4.法律规定必须进行公开招投标的工程，但发包人采用邀请招标方式组织招投标。
【条文2.4.4】违反招标投标法之中标无效
当事人主张投标人中标无效故建设工程施工合同无效的，建议举证证明招投标过程中存在下列情形之一：
1.招标代理机构对与招标投标活动有关的情况和资料应当保密而泄露的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者
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